劳动关系到底谁说了算
——劳动合同法草案系列点评之二

杨杰

歌手到酒吧唱歌，酒吧按次付费，歌手和酒吧之间是否建立劳动关系？
病人住院雇了护工，护工要服从医院管理，护工是否与医院建立劳动关系？
自由撰稿人给报社写稿，自由撰稿人和报社是否建立劳动关系？
企业与个人既是劳动法中劳动关系的主体之一，同时也可以成为民商事法律关系的主体，企业与个人之间可能产生劳动关系，也可能产生民事关系。劳动法规调整的是企业和员工之间的劳动关系，保护的是与企业形成劳动关系的劳动者的利益，对与企业之间未形成劳动关系的个人不予保护。当前企业与个人之间常常因为是否存在劳动关系而发生争议，迫切需要法律予以规范解决。对此，《中华人民共和国劳动合同法（草案）》规定“劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”，“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准”。
如果单位和个人就双方之间是否存在劳动关系发生争议，那么这种争议中一般不会有合同等确实可信的证据予以证明。此时按照新的规定，本文开头那些问题就易于处理了，即如果个人认为与单位存在劳动关系，劳动仲裁和人民法院就可以确认存在劳动关系，个人认为不存在劳动关系，劳动仲裁和人民法院就可以确认不存在劳动关系。草案针对此类争议，作出了最有利于劳动者的规定—— “劳动关系由劳动者说了算”。由于草案同时规定了事实劳动关系视为无固定期限劳动合同，所以歌手和酒吧之间、护工与医院之间、自由撰稿人与报社之间以及其他类似主体间会被认为存在了无固定期限劳动合同。不过这真的有利于劳动者吗？
企业面对草案这种规定会作出一个最简单的选择：不再使用个人服务。中国千百万的自由职业者将不再会从企业得到任何收入，只能重新就业，社会就业压力进一步加重。
但即使企业不再使用个人服务，仍然会面临巨大风险。如果企业和个人从未发生过任何关系，那么企业也不可能有任何证据证明与该个人之间有何种关系。按草案规定理解，任何个人都可以声称自己是某企业的员工且不用提供证据，而该企业由于无法提供证据则需要雇佣所有声称是该企业员工的个人并且视为无固定期限劳动合同。如此巨大的、无成本的利益会诱惑着任何无工作或对现有工作不满的个人去声称自己与某个优秀的企业存在事实劳动关系。这意味着中国的优秀企业必须时刻准备着雇佣一批从未计划雇佣但不得不雇佣到退休的员工，这对企业的员工招聘管理体系会造成摧毁性的打击，没有哪个企业能够承受如此巨大的用工风险。
另一方面，一个已经为企业工作了多年的员工也许仍然还要年年反复签合同，仍然还要面对失业的风险，但一个与企业没什么关系的人却被认为存在无固定期限劳动合同，这些员工会觉得公平吗？此时企业由于增加了一批无固定期限劳动合同的员工，不得不裁减一批为企业工作了多年但签有固定期限合同的员工，这些员工会觉得公平吗？一个原本效益很好的企业由于突然增加了大批从未使用过的、被认为存在无固定期限劳动合同的员工导致效益下滑乃至破产，这对企业、对员工公平吗？
现有草案对劳动关系仅有简单的定义，无法体现劳动关系区别于其他法律关系的特征，有必要对劳动关系的认定标准予以明确的界定。但草案对如此重要的问题采取了简单化处理，规定劳动关系的认定以有利于劳动者的理解为准，把劳动关系的认定的客观实际标准混淆为个人的主观单方理解，片面强调了单位的举证责任，忽视了个人的举证责任；片面强调了单位不能举证时的责任承担，没有考虑单位和个人均无法举证时的责任分配。
草案充分体现了立法者保护劳动者利益的良好初衷，但忽视了可能带来的灾难性后果。劳动关系是否存在不应是某一方说了算的简单判断，而应该从实际出发，实事求是，以事实为依据，以法律为准绳。劳动合同立法有必要对劳动关系予以明确规范的定义，给出可以判断的客观外部标准，切实保护劳动者的利益。


作者单位：东方劳动法律网 联系电话：02162526042

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府关于印发甘肃省省属国有工业企业监事会办法的通知

甘政发[2011]6号


各市、自治州人民政府，省政府各部门，中央在甘各单位，各省属企业：
现将《甘肃省省属国有工业企业监事会办法》印发给你们，请认真贯彻执行。


二○一一年一月十四日



甘肃省省属国有工业企业监事会办法



第一条 为健全国有工业企业监督管理机制，加强对省属国有工业企业的监督，依据《国有企业监事会暂行条例》(国务院令第283号)、《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号)等法规，结合实际，制定本办法。
第二条 省属国有企业监事会(以下简称“监事会”)由省政府派出，监事会的组成、职权、行为规范等，依照《国有企业监事会暂行条例》规定执行。省政府国资委负责监事会的日常管理工作，协调监事会与省政府有关部门和有关市州的联系，承办省政府交办的事项。
第三条 监事会根据有关法律、行政法规，对企业及企业负责人的经营管理行为进行监督，确保国有资产保值增值。
监事会与企业是监督与被监督的关系，监事会不参与、不干预企业正常的经营决策和经营管理活动。
第四条 监事会履行下列职责：
(一)检查企业贯彻执行有关法律、行政法规和规章制度的情况；
(二)检查企业财务，查阅企业财务会计资料及与企业经营管理活动有关的其他资料，验证企业财务会计报告的真实性、合法性；
(三)检查企业的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运营等情况；
(四)检查企业负责人的经营行为，并对其经营管理业绩进行评价，提出奖惩、任免建议；
(五)省政府要求履行的其他职责。
第五条 监事会由主席1人、监事若干人组成。监事分为专职监事和兼职监事；按规定选派的专门从事监事会工作的监事为专职监事；监事会中由企业职工代表担任的监事为兼职监事。
监事会可以聘请必要的工作人员。
第六条 监事会领导职务按《中共甘肃省委关于中共甘肃省人民政府国有资产监督管理委员会有关问题的通知》(省委发〔2005〕51号)规定进行任免。
兼职监事由企业职工代表大会民主选举产生，经监事会管理机构审核、批准。企业负责人(包括其亲属、秘书)不得担任兼职监事。
第七条 监事会成员每届任期3年，其中监事会主席和专职监事不得在同一企业连任。
监事会主席和专职监事可以担任1—4户企业监事会的相应职务。
第八条 监事会主席的任职条件：
监事会主席由副厅以上职位的人员担任，为专职。应当具有较高的政策业务水平，熟悉经济工作，坚持原则，廉洁自律。
第九条 监事会主席履行下列职责：
(一)召集、主持监事会会议；
(二)负责监事会的日常工作；
(三)审定、签署监事会的报告和其他重要文件；
(四)应当由监事会主席履行的其他职责。
第十条 专职监事的任职条件：
(一)专职监事由处级以下职位的人员担任；
(二)熟悉并能够贯彻执行国家有关法律、行政法规和规章制度；
(三)具有财务、法律等方面的专业知识，比较熟悉企业经营管理工作；
(四)坚持原则，廉洁自律，秉公办事，忠于职守；
(五)具有较强的综合分析、判断和文字撰写能力，并具备独立工作能力。
第十一条 监事会主席和专职监事实行回避原则，不得在其曾经管辖的行业、曾经工作过的企业或者其近亲属担任高级管理职务的企业监事会中任职。
第十二条 监事会一般每年对企业定期检查1—2次，并可根据实际需要不定期进行专项检查。
第十三条 监事会实施监督检查，可以采取下列方式：
(一)听取企业负责人有关财务、资产状况和经营管理情况的汇报，召开与监督检查事项有关的会议；
(二)查阅企业的财务会计报告、会计凭证、会计账簿等财务会计资料以及与经营管理活动有关的其他资料；
(三)检查企业的财务、资产状况，向职工了解情况、听取意见，必要时可以要求企业负责人作出说明；
(四)向财政、工商、税务、审计、海关等有关部门和银行调查了解企业的财务状况和经营管理情况；
(五)对企业财务、经营管理方面存在的问题与企业交换意见。
监事会主席、专职监事应列席企业董事会会议；
根据监督检查的需要，监事会主席可以列席或者委派监事会其他成员列席企业有关会议。
第十四条 监事会管理机构设在省政府国资委。
第十五条 省政府各有关部门以及其他相关单位，应当支持监事会履行监督检查职责，配合监事会开展工作，及时向监事会提供有关情况和资料；在决定已派监事会企业的改制重组、兼并破产、资产处置、业绩考核、干部任免等重大事项时，应当事先听取或者征求监事会的意见和建议。
第十六条 监事会对企业监督检查结束后，应当及时做出检查报告。
检查报告应当包括下列内容：
(一)企业财务以及经营管理情况评价；
(二)企业负责人的经营管理业绩评价以及奖惩、任免建议；
(三)企业存在的问题以及处理建议；
(四)省政府及省政府国资委要求报告的或者监事会认为需要报告的其他事项。
检查报告应当于监督检查结束之日起30日内做出。
监事会不得向企业透露上述检查报告的内容。
第十七条 检查报告经监事会成员讨论，监事会主席签署后，由监事会管理机构报省政府并抄送省政府有关部门。
监事对检查报告有原则性不同意见的，应当在检查报告中说明。
第十八条 监事会在监督检查中发现企业经营行为有可能危及国有资产安全、造成国有资产流失或者侵害国有资产所有者权益以及监事会认为应当立即报告的其他紧急情况，应当及时向监事会管理机构专项报告，也可以直接向省政府报告。
监事会管理机构应当加强同省政府有关部门的联系，互相通报有关情况。
第十九条 企业应当定期、如实向监事会报送财务会计报告，并及时报告重大经营管理活动情况，不得拒绝、隐匿、伪报。
第二十条 监事会根据对企业实施监督检查的情况，必要时，经监事会管理机构同意，可以聘请注册会计师事务所对企业进行审计。
监事会管理机构根据监事会对企业监督检查的情况，可以建议省政府责成审计机关依法对企业进行审计。
第二十一条 监事会开展监督检查工作所需经费由省财政拨付，监事会管理机构统一列支。
第二十二条 监事会成员不得接受企业的馈赠，不得参加由企业安排、组织或者支付费用的有可能影响和妨碍公正履行职责的相关活动，不得在企业中为自己、亲友或者其他人谋取私利。
监事会主席、专职监事不得接受企业的报酬、福利待遇，不得在企业报销费用。
第二十三条 监事会成员必须对检查报告内容保密，也不得泄漏企业的商业秘密。
第二十四条 监事会成员有下列行为之一的，依相关规定给予处分，直至撤销监事职务；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)对企业的重大违法违纪问题隐匿不报或者严重失职的；
(二)与企业串通编造虚假检查报告或者恶意伪报，造成不良后果和影响的；
(三)有违反本办法第二十二条、第二十三条所列行为的。
第二十五条 企业有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依相关规定给予处分，直至撤销职务；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)拒绝、阻碍监事会依法履行职责的；
(二)拒绝、无故拖延向监事会提供财务状况和经营管理情况等有关资料的；
(三)隐匿、篡改、伪报重要情况和有关资料的；
(四)有阻碍监事会监督检查的其他行为的。
第二十六条 企业发现监事会成员有违反本办法第二十二条、第二十三条所列行为的，有权向监事会管理机构报告，也可以直接向省政府报告。
第二十七条 本办法由监事会管理机构负责解释。
第二十八条 本办法自印发之日起施行。