城管公物警察权之分解研究：公用限制
当今的城市，是各种公共设施高度密集的公物集合体，并且各种公物利用关系交错杂织，其中的利益关系错综复杂；不同种类的公物与各种私物杂处于城市，也造成各种行政法上的权利义务极端繁琐，在这样的情况下如果没有科学理论、科学立法的支撑，城管是很难做好工作的。在城市管理中，公物行政机关在公物和私物具有相邻关系等情形下，基于公物管理权和公物警察权，往往享有对非公物的特别管理权力，而私物则负有特别义务，这种现象，在学理上即私物的公用限制。
公用限制，是指在特定情形下，因为公共利益的需要，行政主体对私人财产享有役权，而私人权利则负有各种义务的法律现象总称，有的公用限制措施会产生国家补偿问题。在法国行政法上承认“公共建筑物享有行政法上的特别保护”，尤其是与公产有相邻关系的的不动产所有者的行政役权；在日本，公用限制是宪法上的财产补偿情形之一，系为“调和财产权不可侵害之原则与私有财产具有社会性之原则”；在台湾地区，较少将公用限制作为一种独立的行政措施，而多将其从补偿角度，以“特别牺牲”或者“财产权之社会拘束”纳入损失补偿体系。
公用限制多见于土地物权之上。近年来，尤其在物权法的修订中，我国学者有很多关于“公共地役权”的论述，但是这些论述大多从民法物权的角度观察。实际上，所谓公用地役权是一种行政役权、属于行政法上的公用限制权，是国家行政命令的一种。南京大学法学院肖泽晟先生在《行政地役权——开启公物二元产权结构之钥》一文中对“行政地役权”之研究甚详，可以参阅。在公物法上，相邻不动产体现出一种不对等的相邻关系，与民法不同。一方面公物享有行政役权，而私产受到公用限制而负有义务；另一方面，私产只是对公物享有加重的一般使用，而不能设定或构成任何法律上的相邻权。
就被限制对象而言，公用限制或者行政役权就并不限于土地物权，在其他不动产、动产甚至知识产权上，都可能存在由行政机关基于一定的公共利益行政需要，依据有关法律法规，对特定财产权加以限制的情况。日本宪法第29条第3款规定：“因公用收用及公用限制对私人造成财产上的特别损失时，必须予以正当补偿。”可见公用限制是一种足以与公用征收相并列的重要行政措施。
就公用限制的具体措施而言，在法律规定的前提下通过特定行政行为课以财产权人不作为义务为主，如不动产禁止建设、扩建、翻修等，或者动产禁止转让、抵押等处分；也有的对符合法定条件的财产通过行政命令或者行政契约课以作为义务，如“门前三包”。
就公用限制的具体情形而言，因其法律依据甚多，如我国台湾地区仅实施建筑管制（禁建）的种类就有二十多种，参见（http://chengguan.fyfz.cn/art/665773.htm），其中涉及城市规划（都市计划）的就有四种情形（参见http://chengguan.fyfz.cn/art/541039.htm）。我国在城市规划建设管理领域，也存在大量的公用限制措施，举其要者：
1、特定的私产，因自身公益价值而被施以公用限制。如建设部颁布的《城市古树名木保护管理办法》第十一条:“集体和个人所有的古树名木，未经城市园林绿化行政主管部门审核，并报城市人民政府批准的，不得买卖、转让。捐献给国家的，应给予适当奖励。”《文物保护法》第二十五条：“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。”
2、行政机关因市政建设需要利用非特定用途土地，如通过集体所有的土地或者他人取得使用权的国有土地，而又不宜实施征收，又确实影响土地使用的，应当按照土地的用途给予补偿。但王名扬先生认为此类只是对私人不动产利用的限制，不是严格意义上的行政役权。（《法国行政法》,p331）
3、因与公物或者受到特殊保护的物相邻近，而负有公用限制义务，易言之即公物行政机关享有行政役权。此点比较显著的例子是公路两侧的建筑控制区：“《公路法》第五十六条：“除公路防护、养护需要外，禁止在公路两侧的建筑控制区修建建筑物”。在城市内，公物包括但是不限于道路、绿地、海岸、河道等，与之相邻的不动产凡是处于“保护范围”之内一般都负有一定的公用限制义务。如《城市燃气管理办法》第十二条：“在燃气设施的地面和地下规定的安全保护范围内，禁止修建建筑物、构筑物，禁止堆放物品和挖坑取土等危害供气设施安全的活动。”其他受特殊保护的物，是指前述加以公用限制的物，其相邻的不动产亦负有保护义务，如《文物保护法》第十七条：“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。”
在理论上，城市管理中常见的临街房、门头招牌、户外广告等的管理，以及“门前三包”等措施，正是由于它们与城市道路等公物具有相邻近的关系，而负有一定的义务，属于公用限制的范畴。可惜管理的法律依据大多是地方法规，不光法的位阶较低，立法的科学性也很难保证，本文不再一一援引。实践中，这些管理事项被纳入所谓“城市容貌”管理，并没有看到其“公用限制”之本质所在。在户外广告管理中，广州一负责人生造出的户外广告位涉及“空间视觉权”一说，不光没有法律依据，更是没有行政法学理上的依据，只能作为笑话来看了，实际上，受到公用限制的财产，其剩余财产权，仍由原权利人正常享有，成都、广州等城市以管理为由将广告位收归政府出租的办法，实际上已经近似对剩余财产权的掠夺了。
一般而言，公用限制的行政役权是公物管理权机关所享有的，但“行政役权具有警察权力保护，民法上的役权没有这种保障。”（王名扬《法国行政法》）因此，在当事人违反了公用限制的义务，将导致行政处罚或其他行政命令，这也是为什么作为城市公物警察权的拥有者的城管要介入公用限制的原因。
二○一一年六月十九日