法官职业化的现实思考
徐纯志
序 言
依法治国建设社会主义法治国家是我国宪法确定的基本国策，它是推进我国政治体制改革的基本任务和目标。“徒法不足以自行”，真正的法治不仅要求立法的完善，还须有科学的司法体制相配套和卓越的司法队伍作为实践主体基础。 在昔日，法律的机构之所以比较简单，司法人员之所以不必须接受专门的训练，究其原因，是社会生活相对比较简单，所发生的案件或纠纷也就比较简单，特别是在小农经济的社会中，案件和纠纷所涉及的人和物绝大多数在当地，容易为社会大多数人所理解和调查，因此可以依据社会中普遍、习惯的行为规则作出判断。 从国内外的历史经验来看，随着社会分工、特别是市场经济条件下的高度社会分工的发展，法律机构会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化。 法律的专门化包括法律机构和法律从业人员专门化。法官职业化也正是我国市场经济的发展大环境下和依法治国基本方略确立的情形下根据法律从业人员专门化的趋势而催生。法官职业化，最早见于最高人民法院2001年末的文件。 2002年7月，最高人民法院院长、首席大法官肖扬在全国法院队伍建设上首次正式提出了“法官职业化建设”的新目标，明确了法官职业化建设是提高法官队伍整体素质的重要途径，标志着法官职业化建设将是今后相当长时期内人民法院队伍建设的一条主线、工作重点和发展方向。 这是司法体制改革的必然要求和趋势，标志着以法官制度改革为主导的司法体制改革首先在法院内部正式启动。 法官职业化的进程将伴随着法治进程向前推进。虽然，在当今世界上，法律职业化几乎已经成为全球化的趋势，我国的法治建设正好与这样的世界性潮流同步。 但是，不能以此推导出我国就会按照这样的进路顺利地走下去，直至成功。由于诸多因素困绕，法官职业化建设将是一个伴随着司法体制改革和法治建设而行的艰难的漫长的渐进过程。
法官职业化的难题
法官职业化，是相对于行政化、大众化而言，是指法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。 反思历史，我们没有独立的法律职业传统。分析现实，我们对法律职业专门化问题缺乏认识。推进法官职业化进程困难重重。然而，查找历史原因和反思现实是我们创建现代司法体制大厦的基石，只有正视历史，面对现实，勇于创新，困难才能得已克服。
一、司法底蕴不足和司法绝对政治化的历史沉痼让当代法官走向职业化背负沉重
由于历史和社会条件的原因，特别是中国几千年崇尚“无讼”观念、“和为贵”文化的影响并在人们思想中的潜移默化，司法行政合一的体制在中国延续数千年，行政官员兼司法官员，而行政官员并未经专门的法律训练，一旦讼案发生，父母官们更多的是依据情理等道德理性和生活经验断案。政府历来不太重视对法律专门人才的培养和使用，直至清政府终结而未有实质性改变。中国自清末（1904年）才出现专门的法学教育机构－直隶法政学堂，法政学堂仅限于在职官员的补课式法律培训，这一使命与造就专门法律人才的旨趣相去甚远。民国早期，法学教育受到重视，著名的私立朝阳法学院和私立东吴法学院就是这时期创办的。这时期法学教育的兴旺培养了大批司法人员。但当时政府认为法政教育的急剧膨胀会导致教育资源的不合理分配，从30年代始，政府开始限制法学教育，法学教育刚刚兴旺又转入低谷。 新中国成立后，宣布废除“国民党六法”以后,既没有及时制定民刑法等实体法,也没有及时制定民刑诉讼法等程序法。 司法工作在新的法律没有发布以前，以党的政策、人民政府和解放军已发布的各种纲领、条例和决议作依据。 由于长期的法律空白，司法工作困难重重，社会生活秩序受到极大影响。对于当时的景况，毛泽东甚至批评“现在是和尚打伞，无法无天”。1952年进行的“司法改革”运动，更让司法工作雪上加霜。约六千旧法律专业人员被清洗出司法队伍，大量未受过专门法律训练的被认为政治上可靠的人员被补充到司法队伍中来，业务素质和专业水平大为下降。过分强调司法活动直接为政治和运动服务，结果往往酿成冤假错案。一些不懂法的司法人员单纯以过分的阶级和政治感情办案，出现刑讯逼供的违法现象，从而破坏了民主法制原则。“当法律脱离经验和学术积累而发生突变的时候，法律职业养成制度的基础也就被彻底动摇了。” 这是一个深刻的教训。大法官祝铭山感慨：“现在大家反思历史，认为当时将司法绝对政治化，不承认法律的继承性，否认法律文化的发展延续性，是多么不合逻辑，它的负面效应影响了之后几十年的法律建设。” 当年的 “院系调整”，撤销了大批法学院校，用 “政法教育”代替了传统意义上的法学教育， 同样给脆弱的司法躯体再加一棒。文革中 “砸烂公检法”和所有政法院校全部被解散，大批法律人才包括法学教师和司法人员也消失了，政府断案更多的是依据政治因素而非法律规定。在此后的多次政治运动中，司法工作和司法人员几乎不履存在。1978年－1995年间，法学教育开始恢复并不断扩大，到1995年，已有140所大学设有法律系（法学院），在校生约8万人,教师约6000人。但是法律教育与法律职业分离的局面并未有实质性改善。
70年代末80年代初，各地司法机关的陆续恢复设置，由于法学教育的停滞，法律人才的缺乏和荒废，司法机关面临大量的人员缺口，采取了吸收军转干部、社会考干和调干的形式招录了大量的不懂法的司法人员，虽然受到法学家的质疑， 但除此之外，在当时法律人才严重缺乏的历史条件下可能法学家亦拿不出更好的办法。此后逐渐法律专业的毕业生不断充实到司法机关来，但吸收非法律人才进行法院的状况一直持续到90年代中期后才逐渐消失。大量的非法律专业人员在审判岗位上边学边干，由于未受过系统的法学教育和审判技能训练，大多 “摸着石头过河”，凭着社会经验办案。
由于传统法律文化糟粕、人治思想和司法行政合一传统的长期影响，法律职业专门化的底蕴先天不足。更为严重的是，新政权在法律和司法专门人员的继承性问题上，不是采取“扬弃”的方法，而是过分强调了司法的绝对政治化，全盘否定了本应继承的合理的东西，导致法律、司法工作和司法专业人员的彻底断层。社会主义的司法理论和法律职业要从零诞生并成长，就象步履蹒跚的孩子，经常跌倒或走弯路，每前进一步都非常艰难并负出沉重的代价。现今刚发展仅二十余年，法律职业专门化和法官专业化的提出和推进，也算是当代法律人对法治进程的自觉，虽然为时不晚，但却是任重而道远。
二、法官职业化进程与制度制约
根据我国宪法和立法法、行政诉讼法等一系列法律规定，宪法中所规定的审判权是国家权，而非地方的权力，各级人民法院是国家的审判机关。但联系我国的现行法院体制现状可以推导出，目前的审判权是一种地方权力而不是中央权力。 虽然我国《宪法》和《人民法院组织法》均规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。但是，这一规定在司法实践中却由于得不到相应制度保障，实际已经名存实亡。我国现实中通行的是一种地方党委领导、地方人大和上级司法机关监督指导、地方政府管理人、财、物的司法体制。 法院由同级党委领导，法院的人事任免权、调动权由同级党委主管，审判工作由同级人大监督，财权由同级政府“制约”。一句话，法院的几乎一切包括上至院长下至法官的前途和命运均受制于地方党政和人大机关。在人事制度上，如果没有《法官法》和司法统考制度的制约，法院将还会不断地被地方“硬塞”进非法律专业的法官。即便如此，现在很多地方还是给法院“安排”没有法律背景的但被认为在政治上可靠的法院院长和其他工作人员，法院成了地方的人员接收站。不断充斥进非法律专业人员将法官职业化的努力抵消殆尽。在物质建设上，法院建设和法官培训深造需要独立的经费预算，但地方财政预算的随意性并没有任何的制度制约，反而生出较多扯皮和掣肘。逐渐形成了地方富则法院强、地方穷则法院弱的格局，西部有些经济落后地方法院基本办公条件和法官工资均难以保障。 法院为了生存和运转，院长成了到处找钱的“后勤保障官”，法院的各级法官也让现实逼得平庸化和功利化，法官职业化建设让法律人无奈地叹息。由于受制于地方的体制原因，法院难以摆脱地方保护主义和地方行政执法的“纠缠”，法院陷入地方保护的“旋涡”难以自拔。特别是地市以下，很多地方党政领导心目中的依法行政，则是“依法院行政”，“搞不垫”的行政上的麻烦事就要求法院出头处理，法院无力抗衡，每每成了地方各项“中心工作”的急先锋和挡箭牌。还有大大小小的行政执法、会议、考评、统计、检查，法院已演变成地方的部门和附庸，法院院长在很大程度上已经演化为地方行政官员和社会活动家，真正专注于司法工作的精力则有限，法官和其他工作人员也受到相当程度的干扰。宪法规定的法院独立的地位在基层实际已名存实亡。因此，法官职业化建设在基层更加举步维艰。笔者认为，司法地方化是法官职业化进程的最大拦路石。
在制度层面上，另一个影响法官职业化的因素是法官的职级问题。《法官法》规定的法官等级并未与薪俸和法官水平相匹配。法官地位和薪俸高低仍是套用行政职级。导致收入微薄的法官对法官等级不以为然，反而强烈要求地方党委组织部门尽快解决与薪俸挂钩的法官行政职级问题。 行政职级决定着法官的地位和待遇。司法与行政不分，司法曲从于行政的现状让法官牢牢地受制于地方，这就是中国司法体制的现状。时下流行的向地方党委乞求落实行政级别的做法也是中国法官在制度困境下自救的最好方法，地方党委或批或不批没有统一的做法，全凭其酌定。 在有些地方，法院几乎与地方党政融为一体，法官自觉不自觉地与地方官员对比，谁又能相信一个基层法院的副院长与乡镇司法所长竟是平级而比公安派出所所长还要低一级呢？ 而法官明知这是趋向行政化背离法官职业化的想法和做法却不得已而为之，但谁又能理解法官无奈的苦衷呢？
三、法官职业化进程与内部因素
1、法院审判管理行政化对法官职业化的影响
法官职业化的一个重要特征是法官独立审判。世界上大多数国家的宪法都规定司法审判应保证独立。宪法之所以规定保障审判独立，是为了确保审判过程和结果公正。 然而，在我国，不但法官难以独立，就连宪法明确规定的法院独立行使审判权的制度也难以保障。由于我国传统上实行以行政权为核心的管理模式，致使在构建我国司法体制时也沿用了行政化的体制，有的学者把这种现象称之为司法权的行政“格式化”。 主要体现在法院内部审判工作机制运行的行政化和上、下级法院之间关系趋于行政化。
首先，在一个法院内部，普遍存在案件审批制度，法官承办的案件的裁判文书要经庭长、主管院长层层审核签发，有时院长、庭长未征求合议庭和独任法官的意见而直接更改裁判文书内容，或者将自己的意见强加给合议庭和独任法官。这种方式纯粹是行政审批模式，不利于法官独立思维和独立责任意识的形成，反而造就了懒惰和不思学习的法官，阻碍了法官个体专业化的形成，同时，亦违背了司法亲历性的特点，有损司法公正。司法界早已认识到这种没有法律规定但却是我国法院普遍延用的审判实践习惯弊多利少，已开展多年的审判方式改革还权于法官和合议庭的改革方向正继续探索。然而，还权于法官和合议庭后，部分院长、庭长和法官均不习惯，院长、庭长担忧目前法官的素质难以让案件质量得到保证，而法官习惯了的依赖心理则难以转换，不愿从“安乐窝”从走出来。同时，让法官独立办案后院长、庭长如何对法官和合议庭进行有效指导和监督？是事前、事中还是事后监督？监督与干预的界限如何把握？在暂时找不出更好的方法时，有人甚至提出要回到审批制度的老路上去。 这也正是目前法院正思考和需要急切解决的问题。
其次，法律规定上下级法院和法官之间的是相互独立的，它们的关系仅限于监督与被监督关系，而不同于行政模式的领导关系。这样规定的制度初衷是保证当事人能得到更高层次法院和法官的审判程序救济。然而，在司法实践中却走了样，有渐倾行政化的趋势。由于相当多法院将上级法院的发回重审和改判作为错案追究标准和质量标准，导致初审法官为了“防患于未然”，逃避被追究责任的危险，不遗余力地请示、汇报，两审法官“会审”初审，初审法官力图使初审符合上诉审法官的意图，并企图使之为一个模子铸出的“产品”。而二审法院对发回重审案件也有用内部函的形式将其意见强加给一审法院的情形。对“错案”的简单认识和随意追究法官责任不但不符合诉讼规律，而且与现代司法理念和潮流格格不入。法官在断案时将提心吊胆，担惊受怕。正如丹宁勋爵所述“所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，‘假如我这样做，我要承担赔偿损害的责任吗？’……只要法官真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内，他就不应承担法律责任。” 因此，一个法院内部审判管理的行政化和审级制度的行政化倾向将会无情地抹杀法官的独立性，在一定程度上影响法官职业化进程。
2、现时法官素质对推进法官职业化的影响
对于我国法官素质，无论官方评论还是学界主流观念都颇多微词，均认为我国法官素质普遍不高。于是认为在中国实现司法独立的主要障碍是法官不具备独立行使审判权的基本素质。诚然，我国法官素质的确有待进一步提出。但离开一定的社会历史条件和生产力水平来评价我国法官素质不高的结论是不客观的。前面已谈到，由于历史原因，法律及法律职业的断层和混乱达几十年，社会主义的司法理论和法律职业真正发展仅二十余年。法律和法律职业要在这么短的时间内达到成熟是不可能的。从八十年代中期开始，法官在职培训和学历教育已得到重视并实施，近二十年来，法官素质有了很大提高。我国现有法官194990名，其中基层法院法官达148192名。 早在1992年全国法院法官的学历水平就已超过2000年全国公务员的学历水平。 但离法官职业化的目标还很远。法律职业专门化和法官专业化的提出和推进，是当前社会发展的客观需要，即便有诸多客观原因造成我国法官的素质尚未达到理想程度，我们亦不能以此为借口而不对我们的法官素质进行反思和评判。当前，在职法官主要由调干、复员转业军人和法律专业毕业生组成，并以调干、复员军人为骨干居多。特别在基层法院，法律科班出身的法官也是近十年逐渐充实到基层法院，尚未取代调干和复转军人法官成为骨干法官。调干、复转军人固然缺乏系统的理论功底，然而法律科班毕业生之知识结构和理论水平也难以令人乐观。 笔者亦了解周边法院部分法律专业毕业的法官，明显感觉他们（她们）在法学院所学仅是法律的“皮毛”，且无法与司法工作“对接”，与真正的司法工作差距较远，他们（她们）自己也旦言“在法学院所学根本无法运用于司法实践”或者“两者差距太远”。正是应了美国法官所说的一句名言“法律的生命不在于逻辑，法律的生命在于经验”。 在反思我们的法学教育与司法实践脱节的同时，亦要反思法律毕业生能否通过司考后就立即被任命为法官，而不经过律师阶段的磨练和经验积累。然而，经过律师阶段磨练的优秀律师又愿不愿放弃丰厚的收入做一个清贫的和社会地位不高的法官。笔者身为基层法院法官，对基层法院状况比较了解，首先肯定基层法院法官的水平在不断提高，但在广大相对贫穷落后的西部地区，法官的素质并未得到根本性的改变，法官的地位和待遇以及恶劣的地理环境无法吸引和留住高素质法律人才，而大部分在职法官又由于本身先天理论素养欠缺而后天难补，不得不费力地支撑着繁重的审判任务。辅助人员的稀少又让法官事无巨细分散了大量时间和精力干了本应是辅助人员应该干的琐事。因此，造成法官特别的基层法官难有时间进行学习提高。基层法院院长也在为法院的生存和运转费尽心力，在这样的环境下追逐利益的思想逐渐形成并巩固，法院看重的是法官办理案件的数量和诉讼费收入，往往忽视或者不得不忽视法官法学理论素质的提高。因此，出现了以下现象：经验型的人多，知识型的人少；重实践的人多，轻理论提高的人少；单一型的人多，复合型的人少。不难看出，专业化和职业化在基层法院推进更加艰难和缓慢。
3、法院物质保障不到位对法官职业化的影响
目前我国法院经费由地方财政节制，地方财政的不均衡和政府领导的意志均直接影响法院经费并使其处于不稳定状态。在西部地区经费不足是普遍事实。 办公办案经费不能保障，造成了法院和法官追逐利益的倾向日趋严重，法院和法官将自身本应神圣的地位和形象逐渐淡忘，功利化和庸俗化的形象逐渐显现。法院的功利化和庸俗化表现在法院开发案源利用多结案收取诉讼费以补贴经费的不足并与地方打成一片寻求经费的支持等方面。法官的功利化和庸俗化表现在受法院整体目标的影响作为法院操作个体配合法院进行功利化和庸俗化的操作。最终司法形象和司法权威受到严重影响，也会造成司法保护不平等、正义质量不均的隐患。
培训和学习经费的不足亦是影响法官职业化的重要因素。我国法官本来先天就有法律知识和司法经验缺失的缺陷，但在历史造成法律人才断层条件下不得已当上了法官，承担了难以承担的重任，就应在司法实践中不断的学习充电以弥补先天的不足并等待国家培养高级法律人才前来替换。然而，培训和学习经费的不足让现职法官的办案水平难以提高。笔者为法官，身有体会，法官的水平要提高，不缺司法实践－因为天天办案，主要要提高法学理论水平，且主要靠培训和自学。不论是培训和自学均要有丰富的法律资料，法院办公办案经费紧缺导致法院无钱购置和更新法律图书资料， 而法官微薄的工资尚难以养家糊口 ，更无钱购置学习资料。不学习的法官绝对不是合格的法官，但是，又如何能为难只拥有有限几本法书而收入不高的法官一定要有很高的司法水平呢？社会在对司法不公进行拼击的同时，又有谁去深研造成法官司法水平不高的深层次原因并为法官鼓与呼呢？
法官职业化的路径选择
高素质的专家型法官才能称得上职业化的法官，要达到专家型法官程度不是短时间能解决的，但要顺利地推进，却应对改革的路径慎重选择。笔者认为只有解决好以下几个问题才能让法官职业化顺利前行。
一、 解决司法地方化问题
前文已论述，司法地方化是法官职业化最大的障碍，司法地方化使各级法院的人事、物资、财政等方面受制于并依赖于同级政府和党委，使法院和法官在审判中不得不考虑和顾及地方利益，是造成地方保护主义的最根本原因，同时也是导致法院和法官庸俗化、功利化、工具化乃至司法腐败的主要原因。地方对法院人事的主管更多的考虑地方和政治因素，疏于考虑法官专业因素；而对法院物质和财政的节制更多地考虑地方财力及法院与其他行政机关的平衡并以行政为中心的因素，不会过多考虑法院和法官的特殊需要。法院和法官在上述三大命脉被地方节制的情况下，在推进法官职业化方面很难有大的作为。只要解决了司法地方化这一首要制度性障碍，还司法权国家属性的真实面目， 司法体制的诸多问题将迎刃而解，法官职业化亦会顺利推进。目前司法界有多种改革方案， 笔者比较赞同两级产生体制，即全国人大产生最高法院和高级法院及其法官，司法经费由中央财政保障。省级人大产生中级法院和基层法院及其法官，司法经费由省级财政保障。同时规定中级以下法院经费保障标准，避免各省财政状况造成各省法院和法官经费和待遇不均，造成对法院、法官及其司法质量的影响。
二、先让法官成为精英再隆其地位和待遇，还是先隆其地位和待遇再要求法官成为精英
法官职业化的成功标志是法官均是全社会最精英最精通法律的专门人才。我国目前法官素质普遍不高尚达不到这样的标准已是各方共识，然而在短期内不可能将现有法官均培训为专家型精英法官，即使对现职法官进行长期培训，相当部分法官由于“先天不足”也不可能被培养成专家型法官。现在的司法改革设想均普遍认为要吸纳社会高级法律人才加入法官队伍，以逐渐替换不胜任的现职法官。然而，在我国，当前法官还不是一个充满诱惑和备受人们敬重、羡慕的职业。法官的经济待遇和政治待遇长期得不到解决，加上工作任务重，压力大，严重影响了法官的工作积极性和法官队伍的稳定。法官职业不但不能吸引高级法律人才，反而高素质法官已在逐渐流失。一些法院已经发出了法官出现断层的危险警告。 法官地位和待遇低吸纳不了高级法律人才，而司法界提出给法官提高地位和待遇的请求又被有关方面甚至社会以目前法官素质尚不具备高薪高位的条件而被驳回。是先使法官成为高级法律人才再隆其地位和待遇？还是先隆地位和待遇再要求法官成为高级法律人才？这是一个悖论，也是司法体制改革各方争论的焦点和难点。最好的办法是两者同时具备同时实施。实践证明，两者同时具备并实施已不可能，必须在谁先谁后的问题上进行选择。笔者慎重权衡后认为，必须以隆法官地位和待遇为先，如不先隆法官地位和待遇则没有理由淘汰现职非专家型法官，只有法官地位和待遇被逐渐提升到足以吸纳社会高级法律人才的程度，在边吸纳社会法律精英的过程中顺理成章地逐渐淘汰现职非专家型法官。当然，改革是要付出代价的，先隆了法官地位和待遇则会引起社会公众和其他行业的不满，可以逐步提高并做了配套措施的实施和宣传，阵痛是短暂的。同时有利于在职法官对增加自身职业的尊荣感，有利于防止司法腐败。最高法院近几年的改革思想和措施也正是朝这个方向考虑的，如加强对现职法官的培训，努力提高现职法官水平，同时准备推行法官与法院其他工作人员的分类管理。就法官助理制度而言，就是要将人数较多的现职法官分离出素质和水平相对稍差的一部分做法官助理，精减法官数量，造就少而精的法官队伍为提高法官地位和待遇做准备。做这样的准备是必要的，但要考虑实施法官助理制度的同时必须提升精英法官的地位和待遇，否则，经过精减后的精英法官队伍不但不稳定，而且无法吸纳补充社会高级法律人才，法官将出现断层。
三、解决审判管理行政化问题