江苏省人大常委会


江苏省物业管理条例
江苏省人民代表大会常务委员会


（江苏省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2000年12月24日通过，自2001年3月1日起施行）

第一章 总则
第一条 为了规范物业管理行为，维护当事人的合法权益，根据有关法律、行政法规的规定，结合本省实际情况，制定本条例。
第二条 本省行政区域内的物业管理活动适用本条例。
新建住宅区和配套设施比较齐全的原有住宅区，应当实行物业管理。
配套设施不全的原有住宅区，由当地人民政府组织整治，逐步创造条件，实行物业管理。
配套设施比较齐全的大厦、工业区等其他物业，推行物业管理。
第三条 省人民政府建设行政主管部门是本省物业管理行政主管部门。
市、县（市、区）建设（房产）行政主管部门是本行政区域内的物业管理行政主管部门，其具体职责由同级人民政府确定。
县级以上地方人民政府的其他有关部门，应当依照各自的职责分工，共同做好有关管理工作。
第四条 县级以上地方人民政府应当扶持物业管理行业，逐步建立专业化、社会化和市场化的物业管理机制，提高物业管理水平。
物业管理企业按照国家和省有关规定享受第三产业优惠政策。

第二章 业主自治管理
第五条 业主通过业主大会或者业主代表大会和业主委员会对物业实施自治管理。物业管理区域内业主人数较少的，物业管理的组织形式可以由业主自主决定。
业主大会由物业管理区域内全体业主组成。业主人数较多的，可以推选业主代表，组成业主代表大会（以下统称业主大会）。
第六条 业主享有下列权利：
（一）参加业主大会，对有关业主利益的重大事项进行表决；
（二）业主委员会的选举权和被选举权；
（三）监督业主委员会的工作；
（四）选择物业管理企业；
（五）与物业管理费用相符的服务；
（六）监督物业管理企业的管理服务活动；
（七）法律、法规规定的其他权利。
业主承担下列义务：
（一）遵守物业管理的法律、法规和规章；
（二）遵守业主公约；
（三）遵守业主大会和业主委员会的有关决定；
（四）按照合同约定交纳物业管理服务费；
（五）按照国家和省有关规定交纳维修基金；
（六）法律、法规规定的其他义务。
第七条 业主大会行使下列职权：
（一）审议、修改、通过业主公约和业主委员会章程；
（二）选举、撤换业主委员会的组成人员；
（三）审议业主委员会的工作报告；
（四）监督业主委员会的工作，改变或者撤销业主委员会不适当的决定；
（五）审议批准业主委员会选聘或者解聘物业管理企业的报告；
（六）决定有关业主共同利益的重大事项。
第八条 业主大会由业主委员会负责召集，每年至少召开一次。经拥有物业管理区域内百分之三十以上投票权数的业主提议，可以临时召开业主大会，业主委员会在接到提议后十五日内应当就所提议题召开业主大会。
业主的投票权数，普通住宅房屋实行一户一票；其他物业按照其拥有物业的建筑面积计算。具体计算规则由设区的市人民政府物业管理行政主管部门制定。
召开业主大会应当有过半数以上投票权的业主出席。
业主大会决定事项，应当以出席业主大会的业主的投票权数过半数通过。
第九条 物业管理区域内，已交付使用的物业建筑面积达到百分之五十，或者已交付使用的物业建筑面积达到百分之三十不足百分之五十，但使用已超过一年的，应当依照本条例规定召开首次业主大会，选举产生业主委员会。
物业所在地的物业管理行政主管部门应当指导业主召开首次业主大会。
第十条 业主委员会是在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织，对业主大会负责。业主委员会履行下列职责：
（一）召集和主持业主大会；
（二）拟定业主公约草案、业主委员会章程草案及其修订草案并报业主大会通过；
（三）经业主大会批准，选聘或者解聘物业管理企业，并经业主大会对合同条款审查同意后，负责与物业管理企业订立、变更或者解除物业管理合同；
（四）经业主大会批准，负责维修基金的管理和使用，当维修基金不足时，进行续筹；
（五）审定物业管理企业提出的年度工作计划和物业管理重大措施；
（六）听取业主、使用人的意见和建议，监督物业管理企业的管理服务活动；
（七）执行业主大会的有关决定；
（八）接受业主、业主大会、物业管理行政主管部门的监督；
（九）督促业主和使用人遵守业主公约和有关规定；
（十）业主大会赋予的其他职责。
第十一条 业主委员会由业主大会选举产生。业主委员会委员的人数应当是五至十五名的单数，其组成人员不得在物业管理企业中兼职。业主委员会委员每届任期三年，可以连选连任。
业主委员会可以通过选举产生主任一名和副主任若干名，业主委员会会议由主任或者主任委托的副主任召集，召开会议必须有过半数委员出席，所作决定须经业主委员会全体委员半数以上同意。
业主委员会不得从事经营活动。
第十二条 首次业主大会选举产生的业主委员会，自选举产生之日起三十日内，到当地物业管理行政主管部门登记确认。登记确认日期为业主委员会成立日期。
业主委员会登记的有关事项发生变更的，应当办理变更登记。
业主委员会因物业管理区域内物业灭失等原因终止的，应当办理注销登记。
第十三条 业主公约是业主共同订立的有关物业使用、维修、管理等方面的行为守则，对全体业主和使用人具有约束力。
业主公约和业主委员会章程自业主大会审议通过之日起生效，并应当在生效之日起十五日内报物业管理行政主管部门备案。
第十四条 业主大会、业主委员会作出的决定，应当予以公布，对物业管理区域内全体业主和使用人具有约束力。
业主大会、业主委员会作出的决定，不得与法律、法规、规章相抵触。
省人民政府建设行政主管部门可以制定业主公约和业主委员会章程的示范文本。

第三章 物业管理企业
第十五条 物业管理企业应当自领取企业法人营业执照之日起三十日内，持有关文件向登记机关所在地的物业管理行政主管部门备案。
物业管理行政主管部门应当对备案的物业管理企业核定资质等级。未领取物业管理企业资质等级证书的，不得从事物业管理服务活动。
有关资质管理的具体规定由省人民政府建设行政主管部门制定。
第十六条 物业管理企业享有下列权利：
（一）依照法律、法规、规章和合同的约定，制定物业管理工作制度；
（二）收取物业管理服务费用；
（三）制止违章搭建或者其他侵害业主公共利益的行为，并可以向人民法院提起民事诉讼；
（四）选聘专业公司承担专项经营业务；
（五）拒绝任何形式的摊派；
（六）法律、法规规定的其他权利。
物业管理企业承担下列义务：
（一）执行物业管理行业规范、服务标准；
（二）履行物业管理合同，提供物业管理服务，维护业主利益；
（三）接受业主、业主委员会的监督；
（四）定期公布物业管理公共服务费和使用维修基金的收支账目，接受质询和审计；
（五）接受政府有关行政主管部门的监督管理；
（六）法律、法规规定的其他义务。

第四章 物业管理服务与收费
第十七条 新建物业出售前，建设单位应当选聘物业管理企业，承担物业出售后至业主委员会正式签订物业管理合同前的前期物业管理服务。
新建物业出售时，建设单位选聘的物业管理企业应当与物业购买人签订前期物业管理协议。
物业交付使用后，业主或者业主委员会应当及时续聘或者重新选聘物业管理企业，并签订物业管理合同。
第十八条 前期物业管理协议和物业管理合同的主要内容包括：
（一）当事人和物业的基本情况；
（二）双方的权利和义务；
（三）物业管理服务事项和服务质量要求；
（四）物业管理服务费的标准和收取办法；
（五）物业管理服务用房的使用、管理和收入分配办法；
（六）维修基金的管理和使用；
（七）合同的有效期限、合同终止和解除的约定；
（八）违约责任及解决纠纷的途径；
（九）双方当事人约定的其他事项。
第十九条 前条规定的物业管理服务事项主要包括以下内容：
（一）物业共用部位和物业共用设施设备的日常维护和管理；
（二）物业管理区域内日常环境卫生、绿化管理；
（三）协助管理物业管理区域内公共秩序、安全防范、消防、交通等事项；
（四）物业装饰装修的安全性能、垃圾清运等管理服务；
（五）应业主要求进行的室内特约维修服务；
（六）物业档案资料的管理。
前期物业管理协议和物业管理合同中没有特别约定的物业管理服务事项，当事人不承担责任。
第二十条 一个物业管理区域内，只能选聘一家物业管理企业提供物业管理服务。
物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务工作委托专业公司实施，但不得将物业的整体或者主要管理服务责任委托给他人。
第二十一条 物业管理行业应当建立和完善市场竞争机制。鼓励建设单位或者业主委员会通过招标方式选聘物业管理企业。
第二十二条 物业管理服务费用是指物业管理企业提供公共服务的费用及提供代办服务、特约服务的费用。收取物业管理服务费，应当遵循合理、公开以及与服务质量相适应的原则。鼓励物业管理企业开展价格竞争。禁止价格垄断等不正当竞争行为。
普通住宅的物业管理公共服务费实行政府指导价，其他物业的公共服务费由当事人在前期物业管理协议或者物业管理合同中协商确定。物业管理企业应业主的要求，提供代办服务和特约服务的费用，应当与业主协商确定。
确定政府指导价应当依法举行价格听证会，以物业管理服务的合理成本为基础，并考虑业主的经济承受能力进行综合测算。
第二十三条 物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、环卫、通信、有线电视等单位向业主或者使用人收取费用等服务事项，可以委托给物业管理企业实施，双方应当签订有偿服务合同。
任何单位和个人不应当就同一服务内容，向业主、使用人或者物业管理企业重复收费。
第二十四条 物业管理服务费由物业管理企业按照前期物业管理协议或者物业管理合同的约定向业主收取。
新建物业中未售出且未使用的部分，其物业管理服务费由建设单位与物业管理企业约定，没有约定或约定不明的，按物业管理服务费标准的百分之五十承担。
物业出租或者以其他方式交他人使用的，物业管理服务费可以由业主或者使用人交纳，但业主负最终交纳责任。
第二十五条 物业管理企业收费的项目、标准和收支情况，应当按照合同的约定，定期向业主公布，并接受业主委员会的监督和质询。

第五章 物业的使用和维护
第二十六条 新建物业在规划建设时，应当建设必要的物业管理配套设施，制定物业管理实施方案并报物业管理行政主管部门备案。建成后，物业管理行政主管部门应当进行物业管理配套设施验收。
开发建设单位在移交住宅区时，应当按照住宅区总建筑面积的千分之三至千分之四无偿提供物业管理服务用房，其产权属该住宅区全体业主共有。
配套使用的附属设施、附属设备、共用部位属全体业主所有。
第二十七条 物业管理企业接管物业时，应当与委托方按照物业管理行政主管部门制定的物业接管验收办法进行接管验收。
物业管理委托方应当按照规定向物业管理企业移交相应的物业档案资料。
物业管理合同或者前期物业管理协议终止时，物业管理企业应当将物业档案资料移交给物业管理委托方或者其指定的物业管理企业。
第二十八条 物业管理区域内禁止下列行为：
（一）损坏房屋承重结构，擅自改变房屋用途；
（二）占用或者损坏物业共用部位、共用设施设备，擅自移动共用设施设备；
（三）私搭乱建；
（四）侵占绿地、毁坏绿化；
（五）随意倾倒或者抛弃垃圾、杂物；
（六）堆放易燃、易爆、剧毒、放射性物品，超标准排放污染物质或者发出超标准的噪声和振动；
（七）未经批准摆摊设点；
（八）无序停放车辆；
（九）在建筑物或者构筑物上乱悬挂、乱张贴、乱涂写、乱刻画；
（十）利用物业从事危害公共利益或者侵害他人正当权益的活动；
（十一）在消防通道上设置路障，损坏或者挪用消防设施；
（十二）法律、法规和业主公约禁止的其他行为。
第二十九条 业主或者使用人装饰装修房屋，应当事先告知物业管理企业。物业管理企业应当将房屋装饰装修的禁止行为和注意事项告知业主或者使用人。物业管理企业发现业主或者使用人有损坏承重结构等行为时，应当及时劝阻，并向有关主管部门报告。
第三十条 物业应当按照设计用途使用。因特殊情况需要改变物业使用性质的，应当符合城市规划和物业安全的要求，并报有关主管部门批准。
第三十一条 任何单位和个人不得擅自占用物业管理区域内的道路、场地。因物业维修或者公共利益需要临时占用、挖掘道路、场地的，应当事先告知物业管理企业，并在约定的期限内恢复原状。造成损失的，应当给予相应赔偿。
第三十二条 利用物业设置广告等经营性设施的，应当在征得相关业主、业主委员会的书面同意后，由物业管理企业向有关部门办理报批手续。经批准设置的经营性设施的收益，在扣除物业管理企业代办费用后，应当将收益的30％用于补贴物业管理公共服务费，收益的70％纳入维
修基金，但合同另有约定的除外。
第三十三条 业主、业主委员会和物业管理企业应当对物业定期维修养护。当出现危及安全、影响观瞻、侵害公共利益或者影响他人正常使用的情况时，责任人应当及时维修养护。
物业管理企业对物业共用部位、共用设施设备进行维修养护时，相关业主和使用人必须给予配合。因阻挠维修养护造成物业损坏或财产损失的，责任人应当负责修复或者赔偿。
第三十四条 物业管理区域内的市政公用设施和相关设备设施，按规定应当由市政、供水、供电、供气、通讯、环卫、绿化等部门维修养护的，原有职责和养护渠道不变。相关部门委托物业管理企业代为维修养护的，应当支付维修养护费用。
第三十五条 房屋在国家规定的保修期满以后的维修责任，按照下列规定承担：
（一）房屋室内部分，由业主自行维修；
（二）房屋的外墙面、楼梯间、通道、屋面、上下水管道、公用水箱、加压水泵、机电设备、共用天线、消防设施等共用部位和共用设施设备，由物业管理企业根据合同的约定定期维修养护。
第三十六条 一个物业管理区域内有两个以上物业产权人的，应当建立物业共用部位、共用设施设备维修基金（简称维修基金）。
维修基金应当存入政府指定的银行，设立专门账户。
维修基金应当按幢建账、按户核算。
业主转让物业时，其维修基金账户中的剩余部分不予退还，随房屋所有权同时结算过户。
维修基金的筹集、使用与管理的具体办法由省人民政府制定。
第三十七条 维修基金属全体业主所有，专项用于物业共用部位、共用设施设备保修期满后的大中修、更新和改造，不得挪作他用。
业主委员会应当定期公布维修基金的收支情况，接受业主监督。

第六章 法律责任
第三十八条 业主、使用人未按照物业管理合同的约定交纳物业管理服务费的，物业管理企业可以催交，逾期仍不交纳的，物业管理企业可以按每日万分之五加收滞纳金。
第三十九条 建设单位未按照规定提供物业管理服务用房以及物业管理设备设施的，由物业管理行政主管部门责令其限期补建，逾期不补建的，应当交纳补建价款，可处以二万元以上四万元以下罚款。
建设单位未按照规定落实前期物业管理企业的，由物业管理行政主管部门责令其限期改正，逾期未改正的，可处以二万元以上四万元以下罚款。
第四十条 物业管理企业违反本条例，按照下列规定处罚：
（一）未取得资质证书从事物业管理活动的，由物业管理行政主管部门责令其停止活动，没收非法所得，可处以一万元以上三万元以下罚款；
（二）违反合同约定的服务质量标准的，由物业管理行政主管部门责令其限期改正，逾期未改正，可处以一万元以上三万元以下罚款；
（三）对物业共用部位、共用设施设备管理不善，造成物业环境恶化的，由物业管理行政主管部门对其作出警告，降低资质等级或者吊销资质证书，并可处以一万元以上三万元以下罚款。
第四十一条 未按照规定交纳维修基金的单位和个人，由物业管理行政主管部门责令其限期补交；逾期仍不足额交纳的，可按每日万分之五加收滞纳金。
未按照规定实行维修基金专户储存或者擅自挪用维修基金的单位和个人，由物业管理行政主管部门责令其限期改正，可处以五千元以上五万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十二条 违反本条例规定，依法应当由工商、价格、财政、公安等部门处罚的，依照有关法律、法规、规章的规定执行。
第四十三条 物业管理行政主管部门和其他部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十四条 当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第七章 附则
第四十五条 本条例中有关用语的含义：
（一）本条例所称业主，是指物业的所有权人；
（二）本条例所称使用人，是指物业的承租人和实际使用物业的其他人；
（三）本条例所称物业，是指房屋及其附属的设备、设施和相关场地；
（四）本条例所称物业管理区域，是指相对独立的，统一实施物业管理的区域；
（五）本条例所称物业共用部位，是指物业主体承重结构部位（包括基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等）、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等；
（六）本条例所称物业共用设施设备，是指物业区域内，由全体业主共同拥有并使用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、共用照明、消防设施、绿地、道路、沟渠、池井、非经营性停车场、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。
第四十六条 设区的市可以根据本条例制定实施细则。
第四十七条 本条例自2001年3月1日起施行。



2000年12月25日
等同判定易混淆的几个问题
张 辉

在审理专利侵权案件中，适用“等同判定”原则审判案件，对制止不法侵害行为，保护专利权人的利益能够起到很好的作用。但由于我国专利法对“等同判定”的标准并无明确的规定，判断技术等同问题，过分依赖技术鉴定结论或过分依靠审判人员的经验，都可能产生偏差。这些偏差将影响司法的社会效果和司法的统一性，特别在科学技术日益发展的今天，可能阻碍科技进步，也不利于保护和促进发明创造，因此，研究适用“等同判定”可能混淆的问题，对于避免偏差，提高适用“等同判定”的准确性是十分必要的。
一、“等同判定”原则的基本要点
目前，“等同判定”原则的定义在法律上并未明确规定，但不少专家学者的著述中都涉及到“等同判定”的文字，实际上，这是对发明和实用新型专利保护范围的一种判定方法。简而言之，就是所属技术领域的普通技术人员仔细研究了专利权人的专利说明书、附图和权利要求书，而又不经过创造性的劳动所能联想到的技术方案或技术特征，其目的、功能、效果与权利要求里记载的技术特征或技术方案的目的、功能、效果相同或基本相同的情况下，按照公平原则，这部分技术内容也应属于专利权的保护范围。① 适用“等同判定”原则解释专利权的保护范围，符合我国专利法的立法原意。我国专利法第五十九条第一款规定，发明或实用新型专利的保护范围应根据权利要求书，结合说明书和附图来确定，其采用的原则既不是“中心限定”也非“周边限定”，而是一种“折衷”，因此，适用“等同判定”原则解释专利的保护范围不违背法律规定。人民法院适用“等同判定”原则审判专利侵权案件，也早有过具体实践。如“频谱治疗装置”专利侵权案中，对侵权产品中化学组分数量和含量与专利权利要求中描述不同的争议，受诉人民法院根据“等同判定”原则进行了具体分析，认定这种差异是同领域普通技术人员无须创造性劳动即可实现，故其实质上仅是一种技术上等效的手段。②
适用“等同判定”原则，是将专利的保护范围延申到了与其权利要求等同的部分，结果可能扩大专利权利要求原设定的范围，这是毋用讳言的事实。因此，如果等同判定出现偏差，就可能不适当地扩大专利的保护而损害公众利益。在专利申请审查中，也存在判定技术方案或技术特征是否等同于现有技术的问题，为此，专利局在《审查指南》中指出了相应的方法和标准，这对于审理专利侵权案件如何适用“等同判定”原则很有借鉴和启发作用。笔者认为，在专利的司法保护中，“等同判定”原则是一个平衡点，它的基本要点就是平衡专利权人利益与社会公众利益。把握适当，既可以有效地保护专利权人的利益，又能促进科学技术进步，否则就可能适得其反。因此，应根据“等同判定”原则的定义，注意判定技术方案或技术特征等同需具备的两个条件，一是等同技术应具备“显而易见性”，即所属技术领域普通技术人员在了解专利技术方案后，不经过创造性劳动就能联想到的技术方案或技术特征；二是等同技术特征不影响专利技术方案的功能和效果，不应强调一点而忽视另一点。
二、“所属技术领域普通技术人员”的意义
等同判定首先要碰到一个术语，就是“所属技术领域普通技术人员”。字面解释不会产生歧义，但内在含义，审判实践中往往出现混淆。一种情况是，把“所属技术领域普通技术人员”混同于该技术行业大约具有或相当于中等技术职称的人，当需要进行等同判定时就去找他们咨询。然而，即便这些人能够代表“普通技术人员”这一层面，但他们的学识和认识水平也是参差不齐的，究竟找生产企业还是研究机构，找技术员还是找工程师，找多少人才能得出客观的结论，都可能令人踌躇不决。另一种情况则是，一遇技术问题就做技术鉴定，包括对等同技术判定的任务，一古脑推给专家去完成，只认专家结论，而对专家如何判定的过程不关心。但往往对于等同判定，这一过程是十分重要的。因为，尽管从事技术鉴定的技术人员在本领域是专家，甚至是权威，但对专利审查的方法并非人人熟悉，专家很可能按照自己的学识水平看待对比的对象，而不是以所属技术领域普通技术人员的水平分析对比。上述两种等同判定方法都是不妥当的，依赖这样的结论进行判决就可能产生不公正的结果。
如有这样一件专利侵权案，原告拥有一项“安全滑接输电装置”实用新型专利，其权利要求是，一种安全滑接输电装置，由外壳、导轨、导轨安装槽及带有电刷的小车组成，其特征是导轨呈矩型，安装槽呈“E”型。即安装槽中有一个凸台。被告生产的产品其他特征都与专利相符，唯一区别在于安装槽中有三个凸台。本案争议焦点就是这种差别是属于等同技术特征还是不同的技术特征。
该专利经过了无效宣告程序，复审对比文件是一项国外专利，其安装槽呈“C”型，即安装槽中没有凸台。审查决定认为，从安装槽中没有凸台到增加凸台具有创造性，故维持专利有效。而专利侵权案件审理中，开始，不少人以为“所属技术领域普通技术人员”就是指相关专业的技术员或助理工程师，所以，专门找了相关企业的工程技术人员开座谈会，拿出该专利的说明书、权利要求书等让他们看，然后又拿出被控侵权的产品让他们比较，看能否从专利技术方案联想到被控侵权产品。结果可想而知，有人说可能，有人说不可能，不知采纳谁的意见对了。出现这样的情况，就是误以为“所属技术领域普通技术人员”是具体的人而产生的。
其实，“所属技术领域普通技术人员”这一术语，其定义是十分明确的。《审查指南》定义“所属技术领域普通技术人员”是一种假想的人，“他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识水平随着时间的不同而不同”。③ 由此可见，“所属技术领域普通技术人员”并不是指具体的某些人，而是指对所属技术领域现有技术状况的一种认识水平，专利审查中引入这一概念的目的是为了统一审查员审查专利创造性的尺度。同理，在人民法院适用“等同判定”原则审理专利侵权案件中，引入这一概念也是为了统一法官作等同判定的标准，它要求审判人员或者从事技术鉴定的技术人员应以所属技术领域普通技术人员的眼光分析判断技术方案或技术特征。上述案例中，其争议的焦点就是一个凸台和多个凸台之间的关系。从该专利的复审决定可见，现有技术在安装槽中没有凸台，而专利增加了凸台，克服了现有技术散热不好和安装困难的缺点，产生了实质性的特点和进步，因而具有创造性，但在一个凸台的基础上分割成为两个或三个凸台，其结构的变化难以说明具有实质性的特点和进步，因此，也就不具备创造性的条件。也许这种变化给制造和安装带来一定便利，但这对于所属技术领域普通技术人员，在研究了专利技术方案后产生联想是完全做得到的，而且，该技术特征的变化并不影响整个技术方案的目的、功能与效果，所以，应认为这种变化只是专利技术特征的等效替换。
三、功能与效果不是判定等同的唯一标准
发明创造是否具有实质性特点和（显著的）进步，是对比现有技术作出的判断。发明创造是由具体技术特征组成的技术方案，一般情况下，不允许把功能和效果作为技术特征表述，写入权利要求书，因此，新的技术方案与现有技术技术特征不同并带来了新的功能或效果，即可以认为该技术方案具有创造性，但功能和效果并不是判断创造性的唯一标准。同理，适用“等同判定”原则处理侵权案件时，也涉及到对技术方案中技术特征的对比，不能将功能和效果作为等同判定的唯一标准。
目前，我国专利申请中大量的是实用新型专利，也就是对产品形状、构造或其结合提出的发明创造，这些专利所保护的是产品而不保护其功能与效果。而且，这些专利与现有技术的差别可能就在若干项技术特征上，如果在适用“等同判定”原则时不从技术特征的对比入手，只考虑是否有相同或相近的功能与效果，就认定为等同，极有可能不适当地扩大专利的保护范围。因此，为了避免以功能和效果进行等同判定可能产生的偏差，应根据独立权利要求中记载的该专利必要技术特征，结合说明书和附图，按照等同技术应具备的条件具体分析被控物的技术特征，结合功能和效果的对比作出客观的评价。
但审判实践中，过分强调功能和效果造成的偏差还是存在的。如“电火花线切割机床大锥度大厚度切割装置”（ 以下简称线切割装置）专利侵权案审理中，一审与二审法院的观点截然不同，其分歧就在于此。
根据原告专利的独立权利要求表述的内容，该线切割装置包括贮丝盘、走丝架、U向运动机构和V向运动机构，其特征在于走丝架由上转轴、下转轴以及连接上下转轴的多节连杆组成，贮丝盘上的电极丝经过断丝保护器和一个导丝轮，......经过设在下转轴后端的下导丝轮进入贮丝盘。被告产品与其差别在于：（1）专利产品的多节连杆，被告产品称为导柱导套；（2）专利产品中的断丝保护器未作文字描述，但附图可见是一偏心轮结构，被告产品中恒张力装置是由重锤、导轮等组成。专利产品的断丝保护器只起到断丝保护作用，而被告产品恒张力装置既可起到断丝保护作用，同时也能调整走丝的张力；（3）专利产品贮丝盘上的电极丝引出时经过断丝保护器和一个导轮，引回时经过下转轴后端的下导丝轮回到贮丝盘，被告产品贮丝盘上的电极丝引出经过恒张力装置上的导轮，经过下转轴后端的下导丝轮仍要经过恒张力装置上的另一导轮回到贮丝盘。
一审法院审判认为，被告产品中导柱导套结构是二节，原告专利中多节连杆结构也是二节或二节以上，二者的结构相同；同时，二者均为连接上、下转轴，其功能也相同，因此，尽管名称不同，二特征应属等同。但根据现场勘验记录和双方提供的被告产品结构和走丝路线示意图证明，恒张力装置与专利产品中的断丝保护器，二者有重合的功能，即在断丝的情况下均可停车保护，但恒张力装置还可调整走丝张力，由于恒张力装置的双重功能，使其在结构上与断丝保护器不同。同时，由于被告产品采用了恒张力装置，省略了一个走丝导轮，其电极丝走丝路线与专利所限定的走丝路线不同。因恒张力装置和断丝保护器在结构、功能上的不同，使电极丝走丝路线随之变化，这种变化与专利技术方案所限定的技术特征不同并非显而易见，需要经过一定的创造性劳动，故不属等同。
但二审法院认为，（1）虽然恒张力装置结构与专利产品中的断丝保护器不同，但其作用与专利产品相比，在功能和效果上均无实质性改变，而专利权利要求中保护的特征就是其功能和效果，而非是其结构。（2）被控侵权产品中的走丝导轮与专利产品相比，只是位置发生变化，并未使走丝导轮在功能和效果上发生实质性的改变。走丝线路的变化，同样也未使电极丝在功能和效果上发生实质性的改变。被控侵权产品在切割效果上的改变，仅是由于其增加了恒张力装置这个特征的结果。故认为恒张力装置实质包括了专利产品断丝保护器的特征，被控侵权产品中的走丝导轮、走丝线路仍然等同中专利产品中该部分的技术特征，而改判被告侵权。
对比一、二审法院认定理由可见，显然，一审法院从产品的结构与功能及效果的统一，结合专利权利要求所作的判定，符合等同判定的原则，应该是客观的，而二审法院在认定二者结构差异并带来功能效果改善的同时，却强调所谓功能和效果无实质性改变作出的判定，则有悖于等同判定的原则，其结果是，同类的发明创造不管如何改变结构，都可能因功能效果相同而侵权。特别是二审法院判决认为该专利保护其功能和效果而不是结构，则更与关于实用新型专利的法律规定相去甚远，此非本文阐述主题，故不再赘述。
四、等同判定的范围和限制
如前所述，适用“等同判定”原则，并非重新确定专利权利要求的范围，而只是根据权利要求，结合说明书及附图解释并确定专利保护延伸到与其等同物的范围。这种解释有可能扩大了原权利要求设定的范围，因此，不应该是无限的，需要对其作出一定的限制。这种限制体现在，一是不得违背“禁止反悔”原则，即不能将现有技术作为专利技术等同物看待；二是只能对技术特征作等同判定，不能就整个技术方案作等同判定。
所谓“禁止反悔”原则，是指在专利局审查专利申请时，如果审查员认为申请不符合授予专利权条件时，即书面通知申请人，要求其陈述意见，申请人对其发明与现有技术具体划界所陈述的意见，一旦被专利局接受并以此授权后则不能再反悔。也就是说，在侵权诉讼中，专利权人不能把自己已放弃的技术特征作为其专利等同物，进而主张他人侵权。因此，人民法院适用“等同判断”原则审判专利侵权案件时，引入“禁止反悔”原则是十分必要的，这有利于客观地评价技术方案，避免扩大专利技术等同物范围而产生不公正的后果。由此还可得到一个启示，作为与专利等同的技术应是在专利申请后产生的，在专利申请日前存在的技术是现有技术，不能作为专利技术等同物看待。目前我国很多专利都是在现有技术基础上作出的发明创造，如果将专利等同于现有技术，则专利的创造性也就不存在了，再以保护专利之名予以保护显然违反公平原则，也不利于科学技术的发展。所以，人民法院对于当事人推翻在申请专利时明确承认的做法不应支持，对于当事人在侵权诉讼中认为与现有技术等同的主张也不应支持。
此外，人民法院在审判专利侵权案件时，应注意只能对技术特征作等同判定而不应就整个技术方案作等同判定，也就是说，当技术特征对比时发现存在多处差异，而仍以功能效果相同或相近就认为二技术方案等同，这样的推理方式是不妥当的。之所以不能这样判定，是因为将多处技术特征不同的两个技术方案作为等同物看待，可能涉及改变专利权利要求的范围，这既不符合等同判定的前提条件，也不是人民法院审理专利侵权案件的职权范围。根据我国《专利法实施细则》的规定，一项专利是由独立权利要求和从属权利要求组成的技术方案，独立权利要求记载为达到发明目的的若干必要技术特征，从属权利要求是进一步的限定的技术特征，这些就是专利的权利要求范围。如果在适用“等同判定”原则时，不具体分析每个技术特征而笼统地认为此技术方案等同于彼技术方案，就使得专利的原权利要求范围出现变化，混淆了专利与现有技术或他人发明创造的界限，因而是不妥当的。往往技术鉴定中，不少技术人员并不注意专利的特点，只考虑技术方案的功能、效果异同，而对技术特征存在的差别仅以无实质性区别为由忽视或视而不见。有时，恰恰就是这些差别是构成专利的必要条件，不注意这些差别作出的等同判定结果显然是偏面的，如果法官依赖这种结论作出判决同样也是不公正的。
在一件涉及化学催化剂生产方法专利侵权案中，对如何适用“禁止反悔”原则及如何把握等同判定对象产生争议，其中的问题值得研究。
按照原告专利权利要求书的内容，其催化剂的生产方法有五个步骤，（1）将两种原料投入压力釜内，升温至60－100℃，压力为0.5－2.0Mpa，反应时间为4－6小时，生成一种组合物；（2）将压力釜内反应物投入常压釜内，升温至100℃，脱水；（3）向常压釜内滴加二亚乙基三胺，升温至120－160℃，充分反应3－6小时后生成该催化剂粗产品和副产物及少量的水；（4）将上述反应液投入蒸馏釜内，加热至100℃，脱水；（5）继续加热至160－190℃，通过冷凝装置回收该催化剂精产品，剩下的为副产物。被告提供的产生方法是：（1）将两种原料投入压力釜，升温至100－130℃，压力0.2-1.2MPa，反应3.5小时，冷却至60℃，在0.8MPa将料压出；（2）压出的料抽入脱水釜，先在102－130℃常压下脱水，再减压脱水，生成固体物；（3）将三乙烯四胺直接抽入固体物中，升温至160－170℃，反应7小时，冷却至100℃（95－105℃）分离并抽出粗产品；（4）粗产品抽入蒸馏釜内，升温至105－130℃脱水；（5）190－198℃收集该催化剂成品。
鉴于该产品是老产品，国内外生产同类产品的厂家也较多，但基本的原料和生产步骤大致相同，唯有反应过程中的时间、压力、温度以及添加剂有变化，因此，在该专利审查过程中，审查员第一次审查意见认为，将“两种原料反应得到到一种组合物并脱水和该组合物与三亚乙基四胺反应、脱水、蒸馏得到产物”，属于现有技术。于是，原告答复称，“两种原料反应时的温度、压力是申请人经过多次失败找到的最佳点”，而与组合物反应 “美国专利采用三亚乙基四胺，本发明采用的是二亚乙基三胺”，故最终专利申请得到授权。但在专利侵权诉讼中，原告则提出相反的意见，称反应时的压力、温度并不重要，两种添加剂也是一类物品，因此，被告生产方法与专利方法是等同的。个别专家作出的咨询意见中，也认为二者工艺路线基本相同，时间、压力、温度以及添加剂有变化但无实质性区别。
其实，对该案的等同判定时，注意适用“禁止反悔”原则以及具体分析技术特征，问题就可以迎刃而解。
首先，关于化学方法发明专利，依照《审查指南》的规定，其权利要求的技术特征可以包括用工艺、物质以及设备来进行限定。工艺特征与物质特征，包括工艺步骤（或反应步骤）和工艺条件，如温度、压力、时间、各工艺步骤中所需的催化剂等，还有使用化学原料化学成分、化学结构式、理化特性参数等。④ 因此，本案涉及的专利其权利要求书中，对工艺步骤、工艺条件以及原料选用等作出的限定，是该专利技术方案能否成立的关键所在，并不像原告所称的不重要，也不像专家咨询意见所说的无实质区别。
具体到每个技术特征，两个技术方案也存在多处明显差异。步骤（1），二者投入原料相同，但反应温度及反应时间上有差异。由于审查员认为两种原料反应得到组合物是现有技术，原告在答复时称，反应时的温度、压力是申请人经过多次试验取得的最佳点，因此，原告已将其专利与现有技术划界点设定于该特征的温度、压力上，不考虑这些具体限定，认为二者等同的观点不能成立。步骤（2），审查员也曾认为“脱水”属现有技术，但原告以其脱水温度有新颖性坚持，原告称脱水而非具体温度是专利保护的技术特征，同样违背其申请专利时的陈述。步骤（3），二者使用的添加剂不同。原告认为等同的观点，再一次推翻了其在专利申请时的陈述。步骤（4）和（5），二者均涉及控制温度差异。如前所述，审查员审查意见中提到，其反应步骤属现有技术，原告则以其添加剂不同且反应温度的差异认为有新颖性。现原告强调温度并不重要，步骤相同就属等同，显然违反“禁止反悔”原则。
从上述分析可见，尽管二种方法都能生产出同样的产品，但其生产方法的具体步骤及工艺条件存在多处差异。因此，忽视这些差异，以都能生产出同样的产品就认为二个技术方案等同是不妥当的。其原因就是，专利权人不能将其在专利申请时已经放弃的内容再捡回来，同样，只考虑功能效果，不考虑具体特征的差异，可能改变所授权专利原来的权利要求范围，甚至把现有技术甚至他人的发明创造都视为专利的等同物，显然这对社会公众是不公平的。


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①杨金琪:《专利、商标、技术合同疑难案例评析》P115。
②程永顺：《从一起专利侵权案件看“多余指定原则”和“等同原则”的适用》（《人民司法》1996年第6期）。
③《审查指南》第二部分第四章P37－38。
④《审查指南》第二部分第十章P110－111。