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佛山市干线公路网项目建设管理办法

时间:2024-07-12 10:35:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8431
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佛山市干线公路网项目建设管理办法

广东省佛山市人民政府


佛山市人民政府办公室文件
佛府办[2004]201号


各区人民政府,市府直属有关单位:
《佛山市干线公路网项目建设管理暂行办法》(佛府办〔2003〕140号)实施已近一年,在干线公路建设规范化管理方面收到了明显的效果。为进一步规范我市干线公路网项目的建设管理,在确保工程质量的前提下,加快工程进度,提高公路建设资金的使用效益,根据有关单位实施过程中存在的问题及市有关部门提出的意见,对《佛山市干线公路网项目建设管理暂行办法》进行了修改、补充,形成了《佛山市干线公路网项目建设管理办法》。经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
特此通知。

二○○四年八月十二日



佛山市干线公路网项目建设管理办法

第一章 总 则
第一条 为进一步完善我市公路网,提高路网的等级水平,规范干线公路网项目的建设管理工作,加快工程进度,确保工程质量,提高公路建设资金的使用效益,根据《公路法》和交通部《公路建设市场管理办法》等法律、法规规定,结合我市干线公路网的投资体制及项目实际情况,特制定本管理办法。
第二条 本办法适用于佛山市交通建设决策委员会(以下简称市决策委)批准、列入佛山市公路建设资金范畴,由佛山市路桥建设有限公司(以下简称“市路桥公司”)参与投资或控股的公路工程项目。
第三条 工程建设管理范围包括:计划决策阶段、资金管理、可行性研究阶段(以下简称“工可”)、项目法人、工程设计、征地拆迁、工程招投标、合同管理、质量监督、开工报告、交工验收、竣工决算、竣工验收等管理工作。

第二章 管理与职责
第四条 根据广东省交通厅下放给地级市的管理权限和佛山市人民政府办公室《转发市交通局、市路桥建设有限公司关于我市干线公路建设管理模式请示的通知》(佛府办〔2003〕105号),佛山市交通局负责全市干线公路网项目建设的策划、整体协调及行业管理工作,各区交通局负责其区内干线公路网项目建设的整体协调及行业管理工作。经市决策委审议通过同意列入佛山市路桥建设有限公司投资的项目,可分为两类组织实施:
(一)跨区项目,以市路桥公司为项目业主,对项目建设全过程(包括立项、设计、各项招标、合同管理、施工过程中的各项协调工作、交工验收、竣工决算和竣工验收组织等)全面负责,工程所在地区政府及其职能部门负责征地拆迁及配合涉及当地的有关具体工作。
(二)非跨区的工程项目,由所在地区政府指定具有路桥建设管理经验的单位代表政府充当项目业主(以下简称区项目业主)承担有关责任(包括立项、设计、征地拆迁、各项招标、合同管理、施工过程中各项协调工作及相应的管理、交工验收、竣工决算和竣工验收组织等)。市路桥公司根据市决策委的决定和市交通局批准的工程预(概)算,按本办法中的资金支付条款进行审核拨款,最终拨款不得突破市决策委批准规模。
(三)关于跨区与非跨区项目的界限,在市决策委对工程建设项目审议通过后,由市交通局发文界定。

第三章 计划阶段
第五条 对于跨区的项目,由市交通局根据路网规划情况编制项目建议书上报市决策委审议;对于非跨区项目,先由各区交通局根据市干线公路网规划和本区实际情况编制项目建议书报市交通局,由市交通局审查、综合后,上报市决策委审议。经市决策委审议通过的项目,由佛山市人民政府发文确认,并经计划部门立项后执行。
对由于建设规模发生变化、原工可报告漏项、征地拆迁和设计方案变更等原因导致投资规模发生变化,且突破市决策委批准规模的项目,须重新报市决策委审议同意;超出批复估算10%以上(包括10%)的,须向原工可审批部门办理规模调整手续。未经市决策委批准,超规模部分由各区自行承担。

第四章 资金管理
第六条 实施干线公路网项目建设投入的资金,是指由市路桥公司每年向各区政府筹集的16.5亿元公路建设资金(扣除原路桥收费站收入补差资金后的部分)和通过融资向银行取得的贷款等资金。
第七条 资金使用按照专款专用的原则,全额用于由市决策委审定的工程项目的投资建设(含还本付息)。
第八条 市路桥公司及各区项目业主应建立完善的内部监控制度,落实资金监管责任人,确保资金安全、合理和有效使用。
第九条 对于跨区项目,根据项目前期工作完成情况和项目实施的进度,由市路桥公司按签订的合同、协议拨款。对于非跨区项目,前期工作费用(包括工程可行性研究报告、防洪、水土保持、水上交通安全、防震和环保等评估、勘察设计、咨询、造价文件咨询及审查)由市路桥公司根据各区项目业主签订的合同、协议及前期工作完成情况进行拨款。
第十条 为加快项目的筹建,便于各区项目业主工作的开展,工可报告完成后,由市路桥公司按工可估算中的建设单位管理费及设备工器具购置费用的50%拨付给各区项目业主,余下部分在工程预算批复后,以批复工程预算为准,将相应部分费用余额拨付给各区项目业主。
第十一条 对于非跨区项目,为便于征地拆迁工作的开展,在工可批复后,由市路桥公司按批复的估算,将土地、青苗等补偿和安置补助费的50%拨付给区项目业主。待征地拆迁协议签订后,由市路桥公司根据佛山市政府颁布的标准进行审核,以不超出市政府颁布的标准为原则,按多退少补原则将征地拆迁余款及征地单位计提的工作经费拨付给区项目业主,由区项目业主支付被征单位。
第十二条 非跨区项目勘察设计、监理、施工完成招投标程序,并根据招投标结果签订合同、协议后,将中标通知书复印件、签订的合同、协议及工程实施计划和用款计划报市路桥公司,市路桥公司按以下原则拨款:
(一)勘察设计:市路桥公司收到非跨区项目业主签订的勘察设计合同、协议后,按中标金额的50%预拨给项目业主,由项目业主根据设计工作的进展情况支付设计单位;勘察设计(施工图)工作完成并经审批后,市路桥公司再按中标金额的45%拨付给区项目业主;余下中标金额的5%,待工程竣工验收后,由市路桥公司拨付给区项目业主。
(二)施工监理:市路桥公司收到非跨区项目业主签订的监理合同、协议后,按中标金额的70%预拨给项目业主,由项目业主根据工程进展情况支付监理单位;工程交工验收合格后,由市路桥公司再按监理中标金额的25%拨付给区项目业主;余下中标金额的5%,待工程竣工验收后,由市路桥公司拨付给区项目业主。
(三)工程施工:区项目业主根据施工招标签订的合同、协议和合理的工期安排制订工程施工用款计划,报市路桥公司。市路桥公司根据区项目业主上报的施工进度计划和用款计划,在工程交工验收前,按中标金额的90%,每半年一次分批预拨付给区项目业主,由区项目业主按进度、按合同进行支付。工程交工验收合格后,市路桥公司再按施工中标金额的5%拨付给各区项目业主。余下金额(含合法变更增加费用)待工程结算审查,并完成工程决算及竣工验收后,在不突破市决策委批准规模的前提下,由市路桥公司根据批准的决算进行拨付。若决算超出市决策委批准的投资额,则超出部分由各区政府负责。
第十三条 市路桥公司对工程各阶段进度、计量、资料等制订统一的表式,并提出明确的要求。各区项目业主按市路桥公司要求,必须于每月28日前将各工程项目进度(含工程变更)、工程计量及资金支付资料报市路桥公司备案。市路桥公司每半年一 次对非跨区项目的进度落实情况和资金使用情况进行检查监督。
第十四条 工程建设资金的拨付必须符合国家财经政策法规要求,符合银行结算制度规定,按照公司内控审批程序的有关规定,严格执行“五按”原则,即按合同、按计划、按预算、按基建程序及按工程进度计划拨款。区项目业主必须完善财务管理制度,财务手续齐全,财务资料完整,每年年末及工程完工后由当地的审计部门进行审计,并将审计报告报市路桥公司存档。
第十五条 每年年末,市路桥公司根据计划部门批复的投资估算、交通部门批复的工程预(概)算及工程进度情况编制下一年度的资金使用计划,报经市决策委审核同意后报市政府审批。市路桥公司每半年将上年资金使用计划的执行情况向市决策委报告(即每年6月底前报告上一年的资金使用情况,每年12月底前报告本年度上半年的资金使用情况)。

第五章 工可阶段
第十六条 对于跨区项目,工可报告由市路桥公司委托有相应资质的勘察设计单位编制;对于非跨区项目,工可报告由各区项目业主根据市决策委审定的规模,委托有相应资质的勘察设计单位编制。工可报告应符合《公路工程可行性研究报告编制办法》要求,并充分征询有关部门和沿线各级政府的意见,并提出比选方案和推荐方案。
第十七条 工可报告由有管理权限的交通部门组织审查,并邀请相关部门及专家进行评审。编制单位应根据评审意见对工可报告进行修编。
第十八条 工可审查修编后,在向计划部门申报审批前涉及如国土、海事、航道、水利、环保等前置审批事项,由项目业主负责办理相关前置审批手续。
第十九条 对于跨区项目,工可报告由市路桥公司上报市交通、计划部门审查或审批。非跨区项目,由项目业主通过各区交通、计划部门报市交通、计划部门审查或审批。
第二十条 工可报告上报时,应按国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准》(国家计委第3号令)的要求,同时将招标方案(招标范围、招标组织形式、招标方式)上报核准。

第六章 项目法人
第二十一条 公路建设项目必须实行项目法人制度,由项目法人对项目建设实施全过程负责。
第二十二条 项目工可报告批复后,由项目业主按批准的建设规模及项目法人资格标准明确或组建项目法人,并在初步设计批准前,按项目管理权限上报交通主管部门审批。
第二十三条 新组建的项目法人应依法办理公司注册或事业法人登记手续。机构设置和技术、管理人员素质,必须满足工程建设管理的需要,符合公路建设市场准入条件,严格执行交通部《公路建设四项制度实施办法》的规定。

第七章 工程设计
第二十四条 工程设计按上述职责分工由项目业主负责。公路工程勘察设计招标可以实行一次性招标、分阶段招标,有特殊要求的关键工程可以进行方案招标。招标方案按工可批复执行,原则上采用公开招标方式进行。
第二十五条 承担公路工程设计任务的勘察设计单位,应根据批复的工程可行性报告、测设合同和勘测资料,按交通部《公路工程基本建设项目设计文件编制办法》编制设计文件。
第二十六条 对于跨区项目,设计文件由市路桥公司报佛山市交通局审批或审查上报;对于非跨区项目,设计文件由各区项目业主通过区交通局上报。未经审查批准的设计文件不得使用。若设计概(预)算突破市决策委批准投资额的,先由项目业主组织内审,分析超规模原因,并进行调整。上报工程概(预)算经造价部门审核后,超出市决策委批准投资部分由各区承担。
第二十七条 设计文件编制完成后,在上报审批前,项目业主应会同国土部门和设计单位,实地对征地亩数、拆迁工作量进行勘查核实,并对征地拆迁的相关标准及费用进行核对,力求征地拆迁工作量与费用准确,以便于征地拆迁工作的开展。
第二十八条 设计变更必须完善变更审查、审批手续,变更费用原则上以单位工程控制,重大变更设计未经原设计审批单位审批,不得先行实施。跨区项目,一般变更由市路桥公司负责审查,重大变更须上报施工图设计审批单位(或初步设计审批单位)批准。非跨区项目,除路线方案、(特)大桥梁方案、路面结构方案、软基处理方案、高边坡处治方案、隧道方案、互通立交方案、交通工程方案中重大技术变更由原设计审批单位审批外,其他变更原则上各区交通部门组织审查、审批,并抄报佛山市交通局和市路桥公司。
第二十九条 重大技术变更设计原则上按施工图设计深度进行编制,且必须包含以下内容:
(一)项目基本概况及招投标详细情况;
(二)原设计方案及工程费用、变更原因;
(三)变更工程采用的技术标准及设计方案;
(四)变更工程设计预算及其与原设计方案相应的预算进行对比分析;
(五)原设计单位对变更设计的技术经济性和合理性提出的审查意见,以及签署意见。
第三十条 变更工程量由项目业主、监理、施工单位三方计量确认。属于原设计工程量清单的变更,按招投标签订的合同单价计算;工程量清单以外的变更,单价以造价部门审核结果并按招投标最终的下浮系数计算。变更费用以市造价管理部门审核为准,工程结算时相应扣减变更减少工程的费用;工程变更增加费用原则上在招标节余中列支,不得突破批准的施工图预算建安费中相应单位工程的总造价。非跨区项目由于工程变更导致整个项目投资突破市决策委批准规模的,超出部分由各区承担。
第三十一条 为了确保设计文件质量,提高工程设计水平, 对于技术复杂的项目,推行设计咨询审查制度。在工程项目勘察设计阶段,建设单位可以委托具有资质的单位对设计文件进行审查。咨询审查单位应对设计文件认真审查,全面评估,及时发现设计中存在的问题和缺陷,并对这些缺陷与问题提出解决办法,为主管部门审批设计文件提供依据。
第三十二条 勘察设计咨询收费参照国家物价局、建设部《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》(1992)价费字479号的有关规定,并依据工程性质、规模、难易程度和勘察设计咨询的内容、工作量等因素,由合同双方协议确定,并按合同工作内容开展勘察设计咨询工作。

第八章 征地拆迁
第三十三条 根据《佛山市交通基础设施建设征地拆迁补偿标准及实施方案》,佛山市成立征地拆迁工作协调机构,征地拆迁工作由各区负责。
第三十四条 征地拆迁补偿标准及实施方案按照佛山市人民政府规定执行。

第九章 工程招投标
第三十五条 根据《中华人民共和国招标投标法》、国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准》、《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》、《佛山市建设工程交易管理办法 》等有关规定,凡符合以下范围的必须进行招标:
(一)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同价在50万元以上或项目总投资在3000万元以上的项目。
(二)施工单项合同估算价在100万元以上的工程。
第三十六条 资格预审采用“通过”或“不通过”方式。资格预审文件及招标文件必须载明详细的评审标准和方法,不得以没有载明的条款作为资审和评标的依据。为降低工程造价,项目业主在编制招标文件时,其制订的业主最高限价必须公开,一般不得高于批准工程预(概)算相应部分费用的95%。
第三十七条 工程招标投标在佛山市建设工程交易中心或各区政府成立的建设工程交易中心内进行,当地的交通行政主管部门、监察部门对招投标活动和中标后的监督检查。未成立交易中心的行政区,其公路工程招投标工作在佛山市建设工程交易中心进行招标投标。
第三十八条 公路工程项目招投标有关文件实行报备制度,招投标文件报备按市交通局《转发广东省交通厅关于交通建设工程(公路、水运工程)招投标项目有关文件实行报备制度的通知》(佛交转〔2003〕188号)要求执行。
第三十九条 为加快项目建设的前期工作,缩短工程招标投标的时间,在初步设计方案评审通过后,项目业主可办理施工、监理招标公告的发布及资格预审工作。

第十章 合同管理
第四十条 招标工作结束后,对于跨区项目,由市路桥公司与中标单位按招标文件规定的时限内签订勘察、设计、施工、监理、采购合同,并同时签订廉政合同,报市交通局备案;对于非跨区项目,由区项目业主与中标单位签订合同(包括廉政合同),报市、区交通局及市路桥公司备案。

第十一章 工程质量监督
第四十一条 公路工程建设必须建立健全的“政府监督、社会监理、施工自检”三级质量保证体系。
第四十二条 工程开工前,项目业主必须申办质量监督手续。建设、设计、施工、监理、咨询等单位都应自觉地接受质量监督部门的监督、检查。

第十二章 开工报告
第四十三条 公路工程应严格执行开工报告制度,开工报告使用交通部统一制定的表式。
第四十四条 开工报告由项目业主报有审批权限的交通行政主管部门审批,开工报告经批准后方能开工。

第十三章 交工验收
第四十五条 跨区项目,交工验收由市路桥公司负责,非跨区项目,交工验收由区项目业主负责,并邀请交通行政主管部门参加。施工单位在全面完成所承包的工程经监理工程师同意后,应向项目业主提出申请,项目业主核实具备交工验收条件后,应及时组织验收。
公路工程(合同段)进行交工验收应具备以下条件:
(一)合同约定的各项内容已完成;
(二)施工单位按交通部制定的《公路工程质量检验评定标准》及相关规定的要求对工程质量自检合格;
(三)监理工程师对工程质量的评定合格;
(四)质量监督机构按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量进行检测(必要时可委托有相应资质的检测机构承担检测任务),并出具检测意见;
(五)竣工文件已按交通部规定的内容编制完成;
(六)施工单位、监理单位已完成本合同段的工作总结。
第四十六条 交工验收由项目业主、设计、施工、监理、接养、质量监督、造价管理等单位代表参加组成交工验收组,对工程质量全面验收。公路工程各合同段验收合格后,项目业主应按交通部规定的要求及时完成项目交工验收报告,并向交通主管部门备案。
第四十七条 公路工程各合同段验收合格后,质量监督机构应向交通主管部门提交项目的检测报告。交通主管部门在15天内未对备案的项目交工验收报告提出异议,项目业主可开放交通进入试运营期。试运营期不得超过3年。试运营时间为2年,试运营期满后应及时申请竣工验收。未经交工验收或验收不合格的工程不得交付使用,交工验收不合格的工程不得报请竣工验收。

第十四章 工程决算
第四十八条 工程项目完工后,项目业主需按《广东省公路工程基建项目竣工决算编制试行办法》规定编制竣工决算报告;经当地审计部门审计后,竣工决算报告在竣工验收前报有管理权限的造价管理部门审查,并根据审查意见修改后报有管理权限的交通行政主管部门审批。竣工决算报告经审计、审批后,作为财产移交、财务处理的依据。
第四十九条 未经审查、审计的工程项目竣工决算报告不能上报审批,也不能作为工程竣工验收文件编入竣工验收报告。

第十五章 竣工验收
第五十条 竣工验收必须具备以下条件:
(一)通车试运营2年后;
(二)交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕,并经项目法人验收合格;
(三)工程决算已按交通部规定的办法编制完成,竣工决算已经审计,并经交通主管部门或其授权单位认定;
(四)竣工文件已按交通部规定的内容完成;
(五)对需进行档案、环保等单项验收的项目,已经有关部门验收合格;
(六)各参建单位已按交通部规定的内容完成各自的工作报告;
(七)质量监督机构已按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量检测鉴定合格,并形成工程质量鉴定报告。
第五十一条 竣工验收由市交通局或批准工程初步设计文件(或一阶段施工图设计文件)的交通主管部门主持;验收主持单位在收到项目业主申请验收报告后,应及时核查交工验收的工程及竣工文件,符合竣工验收条件的应及时组织验收。
第五十二条 竣工验收委员会由交通主管部门、计划部门、公路管理机构、质量监督机构、造价管理机构等单位代表组成。大中型项目及技术复杂工程,应邀请有关专家参加。国防公路应邀请军队代表参加。非跨区项目验收,市路桥公司应派员参加。负责组织竣工验收的交通主管部门对通过验收的建设项目按交通部规定的要求签发《公路工程竣工验收鉴定书》,由主持验收单位负责印发给各有关单位。
第五十三条 本办法从发布之日起实施,国家和省有新规定的,按其规定执行。




王某诉山东某技术劳务公司工伤赔偿案之法理分析

杨德君


案情简介

  王某在求职中不顺,遂用其朋友的身份证及培训安装证书(上附有朋友相片)到山东某技术劳务有限公司公司驻北京办事处应聘装修工,2008年3月15日通过了面试,并与公司签订了劳动合同,被派遣至工人体育场110KV线路隧道1号井工地。2008年4月3日,王某在施工时从脚手架十米高处滑落,眼角触碰到角铁,意外受伤。工地工长及时将王某送到朝阳医院治疗,诊断为:左眼球破裂伤,左眼前房出血。后因伤势过重,最终手术取出眼球。公司仅为其支付了前期医药费3000元,后续的治疗费不愿赔偿。后经朝阳社保管理中心查实,该公司未依法为王某缴纳工伤保险费,工伤保险待遇无法享受。公司认为王某存在求职过程中有欺诈行为而不予工伤赔偿,遂引发纠纷。本所律师接受王某委托后,向朝阳区劳动监察大队投诉该公司未给王某缴纳工伤保险费,请求处理赔偿事宜;之后又向朝阳区劳动和社会保障局、朝阳区劳动能力鉴定委员会申请工伤认定、劳动能力鉴定。2008年06月10日朝阳区劳动和社会保障局做出工伤认定结论通知书,认定王某属于工伤。2008年10月15日朝阳区劳动能力鉴定委员会做出劳动能力鉴定、确认结论通知书。确认王某伤残情况:左眼球破裂伤,左眼前房出血。左义眼,右视力0.4,针孔0.6。确认目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准伍级。以此为依据,本所律师向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求该公司支付相应工伤保险待遇。劳动争议仲裁委经过开庭审理,认为王某与某技术劳务公司之间存在事实劳动关系,公司方应当支付其相应工伤保险待遇。庭审后,双方达成调解协议:(1)山东某技术劳务公司一次性赔偿王某11万元整;(2)王某的工伤证原件交由公司保管:(3)王某放弃其它请求事项。

案件庭审

  本案的争议焦点为:王某应聘时冒名顶替,并提供了虚假证明资料,其与劳务公司签订的劳动合同是否有效?如果劳动合同无效,能否认定王某与劳务公司建立了事实劳动关系?

我方代理意见认为:

  (一)双方签订的劳动合同合法有效,劳动关系成立。王某应聘时虽然有冒名顶替、提供虚假证明的行为,但是劳动合同无效的确认,根据《劳动合同法》第二十六条第二款规定,应当由劳动争议仲裁机构或人民法院确认。由于该公司未就双方签订的劳动合同是否无效提请劳动争议仲裁机构或人民法院确认。王某也已办理了工伤认定,劳动能力鉴定为伍级;工伤认定和劳动能力鉴定均已生效。因此,在未经依法“确认”的情况下,双方的劳动合同是合法有效的。

  (二)即使劳动合同被确认无效,也不能导致事实的劳动关系不存在。劳动合同仅仅是双方当事人权利和义务的书面确认,并不是劳动关系是否存在的唯一证明,也不是界定劳动关系是否存在的必需凭据。依据《劳动合同法》第十条规定,劳动关系的建立应当以实际用工为判断标准。劳动合同的无效可以视为双方未签订书面劳动合同,双方的权利义务可以重新约定或依法律推定。《劳动合同法》第二十八条规定,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。可见,在劳动合同被确认无效的情况下,双方的法律关系仍然是劳动法上的法律关系。因此,实际用工的存在,应当认定双方劳动关系成立。

  (三)王某虽然有提供虚假证明的过错,但其本人实际上从事该劳务公司安排的工作,接受公司的管理,并领取相应的劳动报酬,完全符合 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)中关于劳动关系成立的要件。因此,应当认定王某与该劳务公司建立了劳动关系。

该劳务公司辩称:

  (一)事实劳动关系是指劳动者与用人单位未签订书面劳动合同,但双方符合法律规定的劳动法主体资格,劳动者成为用人单位的成员,遵守其规章制度,接受其管理。本公司在用工之日即与王某签订了劳动合同,不符合认定事实劳动关系的前提条件。

  (二)《劳动法》第18条第二项、《劳动合同法》第26条第一项规定,采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同全部或部分无效。王某通过冒名顶替、提供虚假证明以欺诈的形式与本公司订立劳动合同。由于王某的欺诈的行为造成本公司对签订劳动合同主体资格的错误认识,应当认定劳动合同不能发生法律约束力,因此,双方签订的劳动合同无效。

  (三)本公司与王某的劳动合同无效,也不符合认定事实劳动关系的前提条件,双方不存在劳动关系,不应承担工伤赔偿责任。

案情评析

  法律行为是指民事法律关系主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为,一般将其分为形式要件、实质要件,以更好的适用法律。实质要件主要包括当事人的行为能力、意思表示、法律行为的内容合法性。形式要件主要是指是否需要登记、是否采用书面等。

  从劳动关系的形式要件来看,即劳动者与用人单位之间签订书面劳动合同,主要有以下几种情形:应签而未签订劳动合同;以口头协议代替书面劳动合同;劳动合同期满没有终止也没有续签而形成的事实延续的劳动关系。从劳动关系的实质要件来看:首先是劳动者根据用人单位的安排提供了劳动;其次是劳动者已经成为用人单位成员,用人单位提供了劳动报酬和福利待遇;再其次是劳动者已纳入用人单位的劳动管理体系。

  《劳动合同法》施行后,与劳动者签订书面劳动合同成为用人单位的一项强制义务。但是,在劳动法律关系领域,形式要件(书面形式)的缺失,并不导致劳动关系的不成立(自始不存)。

  在本案中,因劳动者的欺诈行为,可以认定劳动合同的归属无效。但是,纵观《劳动法》第九十七条、《劳动合同法》第二十七条、第二十八条、第八十六条对合同认定无效的处理,皆没有规定劳动合同无效的,劳动关系不成立;相反,《劳动合同法》第二十八条明确规定,劳动合同确认无效,劳动者付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。在劳动法法律关系领域,劳动合同的无效(形式要件的缺失)仅仅导致双方的权利义务无法一一确定,有待双方的协商或依照法律推定。结合劳动合同法立法的宗旨,合法的书面形式更多的强调的是用人单位的义务。当劳动合同无效的情形出现后,也仅仅是有过错的一方承担赔偿责任。因此,劳动法律关系领域中,劳动合同无效的法律事实并非导致劳动关系不存在,而是导致事实劳动关系的成立。

  综合本案例,王某因自身的原因造成劳动合同的无效,但其与山东某技术劳务公司之间符合劳动关系建立的各项实质要件,仍应认定事实劳动关系的存在。同时,依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)、《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)等相关劳动法律法规,也可以认定存在事实劳动关系。至于其采用冒名顶替、虚假资格证明的方式与劳务公司签订劳动合同,劳务公司可以依据国家相关法规或公司管理制度对王某给予辞退或开除处理,并可以要求王某赔偿损失。



作者:杨德君
电话:13581735999
邮箱:yangdejun@yeah.net
单位:北京厚德铭劳动法律事务所
网址:http://blog.sina.com.cn/houdemingyangdejun

关于印发玉溪市行政执法责任追究办法的通知

云南省玉溪市人民政府办公室


关于印发玉溪市行政执法责任追究办法的通知

玉政办发〔2006〕123号



  各县区人民政府,市直各委、办、局:
为了认真推行行政执法责任制,规范和监督行政执法行为,促进依法行政,经市人民政府同意,现将《玉溪市行政执法责任追究办法》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。




二OO六年八月三十日


玉溪市行政执法责任追究办法

第一章 总 则

第一条 为了规范和监督行政执法行为,促进依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》和《云南省行政执法责任追究办法》的有关规定,结合实际,制定本办法。
第二条 本办法所称行政执法责任,是指行政机关、法律法规授权的组织、综合行政执法机构及其行政执法人员做出违法或者不当的行政执法行为,应当承担的责任。
前款所称的行政执法行为包括具体行政行为和制定规范性文件的行为。
 第三条 本市各级行政机关、法律法规授权的组织、综合行政执法机构(以下简称行政执法机关)及其行政执法人员行政执法责任的追究,适用本办法。
 第四条 行政执法责任的追究,应当遵循权责一致,惩罚与教育相结合和公平、公正、公开的原则。
 第五条 县级以上人民政府统一领导本行政区域内的行政执法责任追究工作 。
 县级以上人民政府和行政执法部门的法制机构具体组织、实施本行政区域和本部门的行政执法责任追究工作,并履行下列职责:
 (一)对追究举报和控告行政执法责任的情况进行核查,并决定是否立案;
 (二)对已立案的案件进行调查、审理;
 (三)拟订行政执法责任追究决定书;
(四)监督执行行政执法责任追究决定书;
(五)拟订应当由监察、人事任免机关、司法机关处理的案件移送书;
(六)法律、法规规定的其他职责。
监察、人事等部门应当按照各自职责,做好行政执法责任追究的相关工作。

第二章 承担行政执法责任的行为

第六条 制定规范性文件违法并造成下列危害后果之一的:
(一)引起群众举报、投诉,被上级机关依法撤销的;
(二)造成群众集体性上访,社会影响恶劣的;
(三)造成行政赔偿后果的;
(四)其他严重危害后果的。
第七条 制定规范性文件不依法报送备案或者不按时报送备案的行为。
第八条 实施行政许可过程中的下列行为:
(一)不在办公场所公示依法应当公示的材料或者不公开依法应当公开的信息的;
(二)对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;
(三)在受理、审查、决定过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;
(四)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的;
(五)依法应当举行听证而不举行听证的;
(六)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;
(七)对符合法定条件的申请人不予行政许可,或者不在规定时限内作出行政许可决定的;
(八)依法应当通过招标、拍卖、考试择优等方式作出行政许可决定而未经招标、拍卖、考试,或者不根据招标、拍卖结果、考试成绩作出准予行政许可决定的;
(九)无法定依据收费或者不按照法定项目和标准收费的;
(十)对涉及不同部门的行政许可,在规定期限内不办理、延迟办理,或者办理完毕后应当及时移交其他部门而不及时移交,或者拖延移交的;
(十一)不按照规定向申请人出具相关书面凭证的;
(十二)将行政许可权违法委托给公民、法人或者其他组织行使的;
(十三)其他违反行政许可规定的。
第九条 实施行政处罚过程中的下列行为:
(一)无法定处罚依据和事实依据实施行政处罚的;
(二)委托、指派不具备法定条件的组织、人员实施行政处罚的;
(三)擅自设定行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的;
(四)对当事人的同一违法行为重复处罚的;
(五)违反“罚缴分离”规定,擅自收取罚款的;
(六)对当事人进行罚款、没收财物时不出具法定部门制发的罚款、没收财物单据的;
(七)应当移交司法机关追究刑事责任而不移交的;
(八)玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的;
(九)未履行法定告知义务的;
(十)依法应当组织听证而不组织听证的;
(十一)实施行政处罚显失公正的;
(十二)其他违反行政处罚规定的。
第十条 实施行政征收、征用过程中的下列行为:
(一)无法定依据、法定职权实施征收、征用的;
(二)擅自设立征收、征用项目,或者擅自改变征收、征用范围和标准的;
(三)未按照法定程序实施征收、征用的;
(四)其他违反征收、征用规定的。
第十一条 实施行政强制过程中的下列行为:
(一)无法定职权或者超越法定职权实施行政强制的;
(二)无法定事实依据实施行政强制的;
(三)违反法定程序实施行政强制的;
(四)擅自使用或者丢失、损毁被查封、扣押、冻结的财物的;
(五)其他违反行政强制规定的。
第十二条 实施行政确认过程中的下列行为:
(一)无法定职权或者超越法定职权实施行政确认的;
(二)无法定事实依据实施行政确认的;
(三)违反法定程序实施行政确认的;
(四)其他违反行政确认规定的。
第十三条 实施行政检查过程中的下列行为:
(一)无法定依据、法定职权实施行政检查的;
(二)超越法定职权实施行政检查的;
(三)非正当目的实施行政检查的;
(四)违反法定程序、时限实施行政检查的;
(五)放弃、推诿、拖延、拒绝实施行政检查职责的;
(六)隐瞒、包庇、袒护、纵容违法行为的;
(七)其他违反行政检查工作规定的。
第十四条 实施其他行政执法过程中的下列行为:
(一)违法集资、摊派费用,或者要求公民、法人和其他组织履行非法定义务的;
(二)侵犯公民、法人或者其他组织的合法经营自主权的;
(三)要求公民、法人或者其他组织接受无法定依据的有偿服务,或者购买无法定依据的指定商品的;
(四)损害公民、法人或者其他组织合法权益的其他违法执法行为的;
(五)违反有关规定,截留、私分、挪用实施行许可依法收取的费用、罚没款、征收款,截留、私分、使用、损毁被没收、征收、征用财物的;
(六)其他超越法定职权的。
第十五条 不履行法定职责的下列行为:
(一)依法应当履行或者经公民、法人或者其他组织请求,仍拒绝履行或者故意拖延履行法律、法规和规章规定的特定义务的;
(二)拒绝、拖延或者不全面执行上级机关依法作出的行政决定的;
(三)在法定期限内不履行或者不全面履行法定义务的;
(四)不依法给予公民、法人或者其他组织行政赔偿、行政补偿、行政给付的;
(五)依法应当向公民、法人或者其他组织出具凭证而未出具的;
(六)其他不履行法定职责的。
第十六条 行政复议机关和行政复议机构违反行政复议法律、法规、规章和省、市人民政府有关规定的行为。

第三章 追究行政执法责任的形式

第十七条 行政执法机关承担的行政执法责任包括:
(一)责令自行纠正或者限期整改;
(二)通报批评;
(三)取消当年评比先进的资格。
法律、法规、规章和国务院、省、市人民政府规范性文件另有追究规定的,从其规定。
第十八条 行政执法人员承担的行政执法责任包括:
(一)戒勉谈话或者责令书面检讨;
(二)通报批评;
(三)暂扣行政执法证件;
(四)责令离岗培训;
(五)调离执法岗位;
(六)取消执法资格。
法律、法规、规章和国务院、省、市人民政府规范性文件另有追究规定的,从其规定。
违反政纪的,由任免机关、监察机关依法依纪处理。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。
第十九条 行政审核、审批的具体行政行为错误的,对不同责任人按下列不同情形追究:
(一)承办人未经审核人、批准人审核、批准而擅自作出的,追究承办人的行政执法责任;
(二)承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责,追究承办人的行政执法责任;
(三)虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准内容实施的,追究承办人的行政执法责任;
(四)承办人提出错误意见,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,按照所起作用大小追究承办人、审核人、批准人的行政执法责任;
(五)审核人不采纳或者改变承办人正确意见,批准人应当发现而没有发现,按照审核人意见批准的,按照所起作用大小追究审核人、批准人的行政执法责任;
(六)审核人未报请批准而直接作出错误决定的,追究审核人的行政执法责任;
(七)批准人改变承办人、审核人正确意见,或者未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出错误决定的,追究批准人的行政执法责任。
第二十条 行政执法机关集体讨论作出的具体行政行为错误的,追究行政执法机关主要负责人的行政执法责任;对参与讨论支持或者赞同错误具体行政行为的人员,连带追究行政执法责任。反之,则免除追究责任。
第二十一条 行政执法人员执行任务时,认为上级的决定或者命令确有错误的,应当向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,执行产生的责任后果由上级负责,行政执法人员不承担责任;但是,行政执法人员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。
第二十二条 行政执法人员有下列情形之一的,应当从重追究其行政执法责任:
(一)明知行政执法行为错误,但不及时制止、停止或者积极采取措施予以纠正的;
(二)一年内两次以上被追究行政执法责任的;
(三)干扰、阻碍、抗拒法制机构对责任追究举报和控告情况进行核查,对责任追究案件进行调查、审理的;
(四)对投诉人、举报人、控告人或者责任追究承办人员打击报复的。
第二十三条 对执法责任的产生具有辅助或者次要作用的行政执法人员,应当比照主要责任人员从轻或者减轻追究。
第二十四条 行政执法人员发现其行政执法行为错误,积极采取补救措施,并有效防止危害后果发生的,不追究其行政执法责任;采取补救措施,仍未能有效防止危害后果发生的,应当承担行政执法责任,但可以从轻或者减轻追究。
第二十五条 行政执法机关及其执法人员有下列情形之一的,不承担行政执法责任:
(一)因不可抗力产生的行政执法责任;
(二)因正当防卫、紧急避险等原因产生的行政执法责任;
(三)因行政惯例相对人的过错造成的行政执法责任;
(四)其他依法不应承担行政执法责任的情形。
第二十六条 行政执法行为违法或者不当,但情节显著轻微,没有造成危害后果的,可不予追究行政执法责任。
第二十七条 有下列情形之一的,依次追究行政执法人员的行政执法责任:
(一)情节轻微,危害后果较小的,戒勉谈话或者责令书面检讨;
(二)情节轻微,危害后果较大的,通报批评;
(三)情节严重,危害后果大的,暂扣行政执法证件或者责令离岗培训;
(四)情节严重,性质恶劣,危害后果巨大的,调离执法岗位并取消执法资格。
除按以上规定追究行政执法责任外,还需按相关法律、法规规定追究行政违法责任的。
第二十八条 有下列情形之一的,责令责任机关限期整改;情节严重的,给予通报批评或者取消评比先进资格并追究该机关负责人的行政执法责任:
(一)一年内行政执法人员中5%被上级机关追究责任的;
(二)一年内在行政复议和行政诉讼案件中,60%的案件被确认违法或者撤销的;
(三)在外部评议中群众满意度较低的;
(四)行政执法评议考核不合格的;
(五)推行行政执法责任制消极应付、弄虚作假的。

第四章 追究行政执法责任的主体和程序

第二十九条 县级以上人民政府负责对本级政府所属行政执法部门和下级人民政府的行政执法责任进行追究。
县级以上人民政府所属行政执法部门负责对本部门执法机构和垂直管理的下一级行政执法部门及其执法人员的行政执法责任进行追究。
实行双重管理的行政执法部门及其执法人员的行政执法责任,由其主管机关负责追究。在作出责任追究决定前,应当征求协管机关的意见。
第三十条 法律、法规授权组织及其执法人员的行政执法责任,由其上一级主管机关追究。
行政机关依法委托的组织及其执法人员的行政执法责任由委托机关承担后,委托机关再依照本办法追究。
第三十一条 上级行政机关对影响较大的行政执法责任案件,可以直接予以追究。
第三十二条 公民、法人或者其他组织署名投诉、举报、控告的,责任追究机关法制机构应当自收到有关材料之日起15个工作日内作出是否立案的决定。不予立案的,应当书面告知理由。
上级行政机关或者人大、政协等有关监督机关要求调查处理的,应当立案调查。
第三十三条 责任追究机关法制机构在立案调查中,对涉嫌违纪或者犯罪的案件应当移送监察机关或者司法机关处理。
第三十四条 责任追究机关法制机构开展调查工作,应当由两名以上法制督察人员进行并出示法制督察证。
第三十五条 法制督察人员有权向相关公民、法人或者其他组织进行调查,相关单位和人员应当配合,并如实说明和提供被调查的行政执法行为的全部事实和依据。
第三十六条 法制督察人员与被追究责任人有利害关系、可能影响案件公正处理的,应当回避。
被追究责任人认为法制督察人员与其有利害关系、可能影响案件公正处理的,有权申请回避。
第三十七条 责任追究机关作出追究决定前,应当听取被追究责任人的陈述和申辩。
第三十八条 责任追究机关应当根据调查结果,自立案之日起30日作出以下处理:
(一)事实清楚、证据确实充分的,作出追究行政执法责任的决定;
(二)没有事实依据的,或者虽有事实依据,但具有本办法规定的免责情形或者情节明显轻微的,作出不予追究行政执法责任的决定;
(三)应当由其他机关处理的,作出移送处理的决定。
第三十九条 对责任追究机关作出的决定不服的,可以自收到决定书之日起30日内,以书面形式向责任追究机关申请复核;对复核结果不服的,可以自收到复核决定书之日起15日内,向责任追究机关的上一级行政机关提出申诉;也可以不经复核,自收到决定书之日起30日内直接提出申诉。上一级行政机关应当自收到书面申诉材料之日起60内作出审查决定,案情复杂的,可以适当延长,但是延长时间不得超过30日。
复核、申诉期间,责任追究机关作出的决定不停止执行。
第四十条 责任追究决定作出并送达后,被追究机关和人员应当执行。拒不执行决定的,责任追究机关法制机构应当责令限期执行。仍不执行的,按照干管权限对被追究机关负责人予以行政处分。
第四十一条 新闻单位可以对行政执法责任追究案件进行舆论监督,对典型案例予以公开曝光。

第五章 附 则

第四十二条 县级人民政府和市人民政府所属行政执法部门依照本办法,结合本级政府、本部门实际,制定实施办法。
第四十三条 行政执法责任追究工作中使用的各种文书格式按照省人民政府法制办公室统一制定的格式办理。
第四十四条 本办法自发文之日起施行。