论个人合伙中内部违约时违约金的负担


[摘要]数个合伙人在经营管理合伙体的过程中，均没有完全履行合伙人的内部义务，即忠实义务和勤勉义务中的一种或两种义务，给其他合伙人或合伙体带来了不良后果，如果合伙人在订立合伙协议时约定了违约金，此时，应如何适用违约金罚则，法律没有明确的规定，本文从个人合伙人的内部义务、个人合伙中的内部违约和个人合伙中内部违约时违约金的适用等三个方面论述个人合伙中内部违约时违约金的归责原则为过失相抵，也就说当某个合伙人的违约行为给其他合伙人造成损害时，如果其他合伙人亦存在违约行为，法官可以按比例将损害在违约合伙人之间分摊以减轻或免除强违约人（根据违约的性质或程度划分强违约人和轻违约人）的赔偿责任，即按过错程度各自负担部分违约金。
[关键词]内部义务、内部违约、违约金、过失相抵
一、个人合伙人的内部义务
合伙人的内部义务笔者认为是指各合伙人之间及各合伙人对合伙体应遵守的约定的和基本的义务。各合伙人作为合伙体的经营者和管理者，其内部义务总的来说，包括忠实义务和勤勉义务。所谓忠实义务，就是要求各合伙人忠于合伙体的利益，视合伙体利益为最大利益，其行为必须对合伙体最有利和出于善意，必须避免与合伙体发生任何潜在的或现实的利益冲突的义务。所谓勤勉义务，就是要求合伙人在处理合伙体事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力，或者说合伙人必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理合伙体的财产。实践中,主要体现在以下三个方面:
(一)行为选择的目的——为适当目的而行使权利的义务
所谓为适当目的而行使权利的义务就是指各合伙人在行使权利选择行为时应竭力谋求合伙体的最大利益。即各合伙人只能为合伙体的最大利益而行使其权利，而不能为其它目的——包括为自己或他人的利益、也包括为部分合伙人的利益而不惜损害其他合伙人或整个合伙体的利益而行使那些权利。合伙人选择行为时应保证其所被授予的权利不能被用于谋取私人利益或其它与合伙体总体权利不相关的利益，其权利的行使必须被用于它们被授予时所期盼的目的。
(二)行为选择的披露——告知合伙人被选择行为的风险与利润的义务
各合伙人在选择行为期间，必须在一个合理的时间内对该行为可能给合伙体带来的风险与利润告知其他合伙人，如果其已认识到该行为可能会与其他合伙人或合伙体总体利益发生冲突的情形，应根据其行为在交易中的性质和利害关系程度作出相应的原因解释，以谋求相互之间达成共识，至少应让其他合伙人尽快知悉该行为，从而有利于他们及时采取相应措施。
（三）行为选择的监管——接受监督的义务
合伙是一种共同经营的关系，各合伙人能否尽责履行义务,直接影响到合伙体能否持续健康发展。国家权力失去制衡，必然出现腐败，合伙企业内部权力缺乏制约机制也会导致执行权的滥用，因此，通过法律来监管各合伙人的行为实属必要。监督的目的就是要求各合伙人应当小心谨慎，尽职尽责地开展各项工作，而不是漫不经心地从事工作，当合伙人与其他合伙人或合伙体的利益存在冲突时，应当诚信地履行对合伙体的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现合伙体最大利益努力工作。否则，要受到其他合伙人的否定评价，并支付相应的代价。
二、个人合伙中的内部违约
(一)个人合伙中的内部违约的概念
本文所指个人合伙中的内部违约是说合伙人在恶意或虽善意但没有在充分了解相关信息的情况下为合伙体的最大利益作出的商业决策或其他行为给合伙体带来了损害。概括地说，便是合伙人违背了忠实义务和勤勉义务中一种或两种义务。个人合伙中的内部违约包括合伙人中的一人或数人违反了合伙人的义务，本文只涉及合伙人中的数人违反了合伙人的义务，即合伙人中的数人分别违背了自己的合伙人义务。确认数人违约的目的在于要求法官根据他们违约的事实，确定他们各自所应负的责任，也就说当某个合伙人的违约行为给其他合伙人造成损害时，如果其他合伙人亦存在违约行为，法官可以按比例将损害在违约合伙人之间分摊以减轻或免除强违约人（根据违约的性质或程度划分强违约人和轻违约人）的赔偿责任，从而保护合伙人的合法权益。
（二）合伙人在经营管理中的内部违约是违约行为与侵权行为的糅合。
1、个人合伙中的内部违约是违约行为
1-1成立个人合伙的前提是合伙协议。个人合伙作为一种经营方式起源于家族经营，早在一千多年前的罗马法就已对合伙作出了规定。个人合伙最大特点就在于其人合性，人合性表现在个人合伙上就是合伙人是在相互信任的基础上，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险。《民法通则》第31条规定：“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙”。合伙人为达到共同目的而在协商、自愿基础上就出资、利润分享等事项达成的协议，就是合伙协议。只有达成合伙协议，各合伙人才能在一定范围内予以联合，并依据合伙协议而享受权利，履行义务，承担责任。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且也是合伙人权利义务的依据。
1-2合同的内涵。合同是平等主体的自然人、法人及其他之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同不仅是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系，而且也是物权关系、共同关系等非债权债务关系设立、变更、终止的原因。个人合伙协议虽不是纯粹的债权行为，即当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系，然而，由于这些合同本质上是反映交易关系，而合同法所调整的合同就是反映交易的法律形式。因此，合伙合同应受合同法的调整,合伙人违反合伙合同义务的行为属违约行为，行为人应承担相应的违约责任。
2、个人合伙中的内部违约是侵权行为
合伙人的内部违约，对其他合伙人或合伙体造成财产上的不利益，即不良后果或不良状态；该作为或不作为，都是合伙人组成合伙体后法律所不允许的行为，具有违法性；并且违约行为与损害后果之间有着密切的因果关系，加之违约人主观上存有过错；总之，合伙人的内部违约行为符合侵权行为的构成要件，属侵权行为之债。
应该注意的是，因个人合伙组织的特殊性，合伙人之间在经营管理合伙事务时不可能约定很多具体的义务，判断其是否履行义务，往往也只能依据合伙人的概括义务即忠实义务和勤勉义务的履行情况，而该义务是否履行，实践中需法官根据自由裁量权予以确认。考量现实的司法环境，看到违约责任一般适用严格责任的归责原则，把合伙人内部违约仅仅看作是违约行为，具有较大的风险性。当然，把该行为当作是纯粹的侵权行为，又忽视了当事人之间的约定，没有重视当事人的意思自治。如果把该行为看作是特殊的侵权行为，追究违约人的责任时适用过失相抵原则，这样既考虑到双方的约定，又重视实际情况，从而做到公平合理。因此笔者认为，个人合伙中的内部违约既不完全是合同法意义上的违约行为，也不完全是侵权法意义上的侵权行为，而是两者有机的糅合。
三、个人合伙中内部违约时违约金的适用
违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，也就是当事人在合同中约定的一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱。根据《合同法》规定,只要当事人事先就违约金事项达成了一致意见，如果一方没有履行或完全履行合同义务，既使对方没有遭受任何财产损失，违约方也要按合同约定的标准给付违约金。除非该约定数额明显过高或低于守约方的实际损失。但这只是针对一方当事人违约时违约金的处理办法，双方违约时是因各方应按约支付对方等价违约金相互抵消而不应支持违约金请求，还是根据双方违约的性质和程度以强违约行为吸收轻违约行为的原则，只要求强违约方向轻违约方按约支付违约金，或是依据双方违约行为的性质和程度各自支付对方相应的违约金，也就是说减轻强违约方的部分责任，换言之，双方按照过错程度各自负担部分违约金。对此，法律没有明确的规定。笔者以为，个人合伙中内部违约时违约金的适用原则应按过错程度各自负担部分违约金。
(一)违约金的性质。违约金是一种合同的违约责任，合同法第一百一十四条规定了违约金，其第一款实际上把违约金和损失赔偿额的计算方法规定在一起，第二款实际是规定了约定的违约金和因违约造成的损失相比较过分悬殊的时候，赋予人民法院或仲裁机构予以调整的权力。这两款规定可以反映出来，违约金还是作为一种损失赔偿额的预定，是用来填补因违约造成损失的，这样我们就可以得出一个结论，可以认为在《合同法》里面，实际上是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外，即以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性，但必须充分考虑双方当事人的利益均衡。
(二)个人合伙中内部违约确定违约金数额时应适用过失相抵归责原则。数合伙人都违约的情况下，如果完全按照约定适用违约金罚则，就会出现这样的情形，即某合伙人在自己不履行或者履行不符合约定情况下，仍能取得其他违约合伙人的违约金。这势必会造成其他违约合伙人在支付违约金的同时，可主张受偿方赔偿对价违约金，这显然违反设立违约金制度的本意。因此，在多方都违约的情况下，违约金支付应当按照过失相抵归责原则予以执行。因为，无论是违约责任还是侵权损害赔偿责任,它们的目的都是仅在于填补受害人的损失，并非给予受害人利益，故赔偿额与损失额应当基本一致。因此，当数合伙人都存在违约行为时，违约合伙人获得他方违约金时，应扣除其违约行为给对方造成的损失，即按一定的标准减轻或免除对方的违约金赔偿责任，从而达到公平合理分配责任的目的，只有这样，才能使违约金制度与变化着的市场环境相适应。
（三）减免方法。1、比较原因力大小。即通过比较原因力的大小确定应当减免的数额，从而确定各自应当承担的损害后果。2、比较过失大小。即以比较过失轻重确定各自应当承担的责任及责任范围。3、综合考虑。比较原因力的强弱及过失轻重合并确定。即既要考虑受害人过失的程度，也要考虑其行为对损害后果的原因力大小，来减轻或免除加害人的赔偿责任。
参考文献：
1、《民法学》，彭万林主编，中国政法大学出版社出版，2002年。
2、《合同法》王利明、房绍坤、王轶著，中国人民大学出版社出版，2002年。
3、《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》，吴庆宝主编，人民法院出版社出版，2007年。
　　

　湖南省津市市人民法院田凌



广东省江门市人民政府


印发江门市人口和计划生育局职能配置、 内设机构和人员编制规定的通知 江府办［2004］87号

各市、区人民政府，市府直属各单位：

《江门市人口和计划生育局职能配置、内设机构和人员编制规定》已经市政府批准，现予印发。



江门市人民政府办公室　　　

二○○四年七月二十六日　　



江门市人口和计划生育局职能配置、内设机构和人员编制规定



根据江门市机构编制委员会《关于转发广东省机构编制委员会〈关于印发江门市人民政府机构改革方案的通知〉的通知》（江机编［2004］14号）和《关于印发〈江门市人民政府机构改革方案实施意见〉的通知》(江机编［2004］15号)精神，市计划生育局更名为市人口和计划生育局。市人口和计划生育局是主管人口与计划生育工作的市人民政府工作部门。

一、职能调整

（一）继续承担原市计划生育局的职责。

（二）加强人口规模、趋势、素质、结构等人口和计划生育重大问题的研究，推动人口和计划生育工作的综合治理，促进人口和经济社会协调和可持续发展。

（三）协调有关部门制定人口发展规划，做好出生人口性别比治理工作，促进生殖健康发展等。

二、主要职责

根据以上职能调整，市人口和计划生育局的主要职责是：

（一）贯彻执行《中华人民共和国人口与计划生育法》、《广东省人口与计划生育条例》等有关法律法规，并检查落实；草拟计划生育有关的地方性规定，并提出相关的政策，推动人口与计划生育工作的综合治理；协调有关部门做好出生人口性别比的治理工作。

（二）加强人口规模、趋势、素质、结构等人口和计划生育重大问题的研究，促进人口与经济、社会协调和可持续发展。

（三）根据省下达的人口控制目标，会同有关部门编制人口发展的中长期规划和年度计划；拟订人口与计划生育事业发展计划；负责有关人口和计划生育的统计、信息化建设与管理工作，参与全市人口统计数据的分析和人口变动抽样调查工作。

（四）承担人口与计划生育目标管理责任制的考核及相关的组织协调工作。

（五）管理、指导和协调流动人口计划生育工作。

（六）制定人口与计划生育宣传教育工作规划，组织开展人口和计划生育宣传教育工作。

（七）制定人口和计划生育系统干部建设和教育培训规划，并组织实施。

（八）指导管理计划生育技术服务工作；检查和指导计划生育服务网络的管理和建设；围绕生育、节育、不育制定生殖保健服务规划与规范，促进生殖健康发展；协同有关部门做好优生优育服务工作；围绕提高出生人口素质，制定相关政策措施并抓好落实；执行国家有关避孕药具管理的规定，编制计划生育药具分配计划，对计划生育技术和药具的使用与发放进行指导和监督；负责独生子女非遗传性病残儿和节育手术并发症医学鉴定的组织、管理工作；培训计生技术人员。

（九）协同有关部门编制省和市财政拨付的计划生育经费和基本建设支出预、决算；管理、监督社会抚养费的使用；定期审计各项经费的使用。

（十）指导人口和计划生育社会团体工作。

（十一）承办市人民政府和省人口和计划生育委员会交办的其他事项。

三、内设机构

根据上述职责，市人口和计划生育局设5个职能科(室)：

（一）办公室

组织协调人口和计划生育重大问题的调查研究和综合分析，为领导决策提供依据；负责局机关及直属单位的人事管理，负责指导基层建立健全人口和计划生育机构，落实人员编制，人口和计划生育工作网络建设；负责市委、市政府有关人口和计划生育工作重要决定落实情况的督查；负责局机关文秘、档案、政务信息、计划总结、保密保卫、接待等工作；负责重要会议的组织协调，重要公文的起草；协助局领导组织机关工作，督促检查机关工作制度的执行；负责机关财务、行政管理等事务；会同有关部门指导、监督社会抚养费和行政事业性收费实行“收支两条线”的管理；承办监察、纪检、机关的党务日常工作；负责退休人员的管理；负责计划生育“一票否决”的审核。

（二）政策法规科（挂流动人口计划生育管理科牌子）

贯彻执行有关人口和计划生育政策；督促检查计划生育政务、村务公开；督促检查贯彻执行有关法规情况，协同有关部门查处违反人口和计划生育政策法规的重大案件和恶性案件；推动人口和计划生育的综合治理；协调有关部门做好出生人口性别比的治理工作；负责人口和计划生育行政复议工作；受理群众来信来访。

贯彻落实国家和省关于流动人口计划生育管理的方针、政策和措施；拟定全市流动人口计划生育管理制度和规范，并组织实施；负责全市流动人口的计划生育管理、服务工作；负责计划生育综合治理协调工作。

（三）规划统计科

贯彻执行人口规划，协同有关部门编制全市人口计划；组织对人口规模、趋势、素质、结构等人口和计划生育重大问题的研究；拟定全市人口和计划生育事业发展计划；负责有关人口和计划生育的统计、信息化建设与管理工作；参与人口统计数据的分析和人口变动抽样调查；负责本系统计算机操作员的培训。

（四）宣传教育科（挂市计划生育协会牌子）

落实计划生育宣传教育规划；协同有关部门开设人口理论课；组织实施计划生育系统人口与计划生育专业教育；指导各地开展全民性的人口与计划生育宣传教育；协同宣传新闻文化等媒体单位开展人口与计划生育的宣传报道；负责动态简报的编写；指导、协调计划生育宣传品的征订、发放和管理；负责计划生育优质服务先进村、“三结合”的检查；负责本系统公务员的计生业务培训。

计生协会职责：贯彻落实国家的计划生育政策、法律和法规。向群众宣传避孕节育、优生优育和生殖保健等科学知识；动员和组织群众自我教育、自我管理、自我服务；积极为群众提供生产、生活、生育服务；履行民主参与和民主监督职能，反映群众的意愿和要求，发挥党和政府联系群众的桥梁、纽带作用。

（五）技术管理科

负责计划生育技术服务管理；指导督促技术服务网络的管理和建设；围绕生育、节育、不育制定生殖保健服务规划与规范，协同有关部门贯彻落实避孕节育、优生优育、生殖保健服务工作；负责组织医学专家对病残儿进行医学鉴定和节育手术并发症医学鉴定；指导节育手术并发症的预防和治疗，检查督促《计划生育技术服务管理条例》和《节育手术常规》等计划生育技术规范的落实；对计划生育药具的分配、使用、发放进行指导和监督；负责计划生育医技人员教育培训工作。

四、挂靠机构

江门市人口与计划生育目标管理责任制考核办公室。主要职责是承担人口与计划生育目标管理责任制考核的有关组织协调工作。

五、人员编制

市人口和计划生育局机关行政编制19名（含市计划生育协会人员编制2名），事业编制4名（含江门市人口与计划生育目标管理责任制考核办公室人员编制2名）。其中局长１名，副局长2名，正副科长8名，调研员或助理调研员1名，主任科员和副主任科员4名。