——执法办案研究
工商行政执法自由裁量权行使之法律思考

工商行政管理机关作为市场监督管理的职能部门，负有确保经济健康有序发展的重要职责。而其职能的发挥，主要体现在查处经济领域内违法违章行为。为使工商行政管理部门履行好这一职责，国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。以基层工商部门为例，“无照经营”所占比例较大。如按《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实行细则》的规定，“无照经营”可处以“5000元以下的罚款”。如以一元作为起点，5000元作为上限，其相去为5000倍。足见其比例之悬殊，自由裁量空间之巨大。再如，公司“超范围经营”，依据《公司登记管理条例》之规定，可处以“1万元以上10万元以下的罚款”。虽说比例缩小，但数额巨大。若某公司超范围出售2箱酒，获利200元，而对其处以最低1万元的罚款，这合法吗？公正吗？因此，如何合法、公正地行使自由裁量权，对其作一探讨，已显得具有极大的必要性、现实性和重要性。
一、工商行政执法自由裁量权存在的必要性
1、随着现代社会经济和科技的发展，工商行政管理部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。
2、效率是行政的生命。赋予工商行政管理部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会主义市场经济秩序的健康运行。
3、从法律本身而言，面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能做出一些较原则的规定（法律的稳定性），做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理（现实的变动性）。
二、工商行政执法自由裁量权行使中的问题
在工商行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是，也确实存在着很多问题。工商执法人员受地方保护主义干扰，执法难，难执法；说情风盛行，执法不能到位；受地方经济不发达影响，违者难以承受；极少数执法人员素质低，有随意减免等现象，造成自由裁量随意性大。从行政自由裁量权自身“自由”属性看，存在着职权滥用的条件（法条的相对模糊和相对抽象）。在实践中具体表现为：有些执法人员在执法过程中以合法为名行不合法之实问题；对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害问题；少数人在“合法”执法的外壳保护下，运用自由裁量权恣意妄行，为小集体、个人捞取好处的问题，等等。自由裁量权的滥用，负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合工商执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。
三、正确行使自由裁量权的基本原则
从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应的法律法规对行政自由裁量权的约束较少，给自由裁量权的被滥用留下了隐患。在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生自由裁量权的被滥用。故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：
第一，是否符合立法目的。任何法律法规在授予行政机关自由裁量权时，都有其内在目的。工商机关在行使自由裁量权时，必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质。反之，即构成滥用自由裁量权。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，即属此种情形。
第二，是否考虑相关因素。在行使自由裁量权时，必须考虑到一切应当考虑的因素，进而做出综合判断。未正确考虑相关因素的表现为两个方面：其一是考虑了不相关因素。如政治因素吊销个体营业执照。其二是忽略了相关因素。如公司超范围经营，其产品是否是抵账造成的。
第三，是否基于正当的考虑。如果具体行政执法行为并不是经过慎重的理性思考与衡量的过程，而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。
第四，是否滥用程序，包括不正当的迟延和不正当的步骤、方式等。如在法律没有明确规定具体执法行为期限的情况下，无故拖延或置之不理。如《商标法》、《产品质量法》等，都赋予工商部门有查封扣押权，但却无期限规定。实际操作中应不超出2个月，特处情况，不超出3个月为妥。
第五，是否符合社会客观规律。客观规律是指每件事项的自然活动过程。如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数量的多少而定，不能要求3分钟内完成。
第六，是否符合情理，包括对当事人是否平等对待，运用自由裁量权行为之间是否保持一定的连续性。
四、规范自由裁量权行使之对策
正确行使自由裁量权，除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监督外，笔者认为重点还应放在“立法”上，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具有较强的可操作性。
1、编制案例。借鉴最高人民法院《最高人民法院案例选编》，由国家总局或各省局编制《工商行政管理案例选编》，以案释法，指导基层。虽说我国实行的是成文法（大陆法系），《选编》不具有法律效力，但对各级工商部门的执法办案所具有的指导作用，显而易见。最起码，不至于同样的案件，结果相反或畸轻畸重。
2、制定规范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律词语。在这方面，国家总局可参照最高人民法院的做法。最高人民法院为确保我国成百上千部的法律法规统一、合法、公正的实施，经常发布有关司法解释。如《关于实施┄┄若干问题的意见》、《关于┄┄具体应用法律若干问题的解释》、《关于实施┄┄若干问题的解释》。以无照经营为例，可制发《关于查处无照经营若干问题的意见》，对无照经营在什么情况下，达到什么条件，予以何种（种类、幅度）处罚，分门别类，予以明晰，确立具体的标准。当然，这是一项艰巨的工作，同时也是一项伟大的工作。
“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个由不同层级组成的法律体系（法律、法规、规章、规范性文件）。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化的现实，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有一个参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量”已演变为“任意裁量”，造成混乱，就不足为奇了。
3、实行定量分析，定性与定量相结合。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，工商部门可根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操作的处罚标准，这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现行政处罚的统一。可设想建立这样一个公式，犹如单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应，其总和即是该同志的应得工资。这里有个前提，须首先对法定的考虑因素制定标准，予以量化（前面已述）。以“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。

行政处罚自由裁量对应表

事实 性质 情节 后果
20%以下 一般 一般 轻微 轻微
20%--50% 较大 较重 一般 一般
50%--80% 严重 严重 比较恶劣 比较严重
80%以上 重大 恶劣 恶劣 严重

根据上述分析，以“无照经营”为例，举例如下：王某待业，在家无照经营小百货，20日后被查，其间获利200元。在处理时，应首先对其违法所得予以没收，同时可处以20%以下的罚款，即1000元（5000元×20%）以下的罚款。考虑其情节“轻微”（原因、规模等），罚款额应掌握在500元（20%中的50%）以下，总的罚没款最高额不超出700元为妥。若王某及时改正（如补办执照），可免于罚款，以仅没收违法所得即可。

工商行政执法，既需要法律条文的“明确性”（刚性），也需要执法中的“可操作性”（弹性），两者容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。这也是“自由裁量权”的负面效应所在，也是有些执法人员钻法律的空子以权谋私的重要根源。
依法行政和自由裁量，这是一对矛盾。就其本质而言，两者是相辅相成，即对立又统一，缺一不可。现实就是矛盾的组合，法律也不例外。矛盾的运动，推动事物的前进，这也是辩证唯物主义矛盾论在工商行政执法中的体现吧。



山东蓬莱市工商局 田 凯
电话：0535-5615701 邮编：265600
二○○四年四月十三日


注：该文发表于《中国工商管理研究》2004年第九期


宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区供用电条例

（2011年8月5日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）


第一章 总则

第一条 为了规范供用电行为，维护供用电秩序，保障电力运行安全，保护供用电双方合法权益，促进经济社会发展，根据《中华人民共和国电力法》、国务院《电力供应与使用条例》和有关法律、行政法规的规定，结合自治区实际，制定本条例。

第二条 自治区行政区域内供电、用电及其相关管理活动适用本条例。

第三条 县级以上人民政府电力行政主管部门负责本行政区域内电力供应和使用的监督管理工作。

发展和改革、公安、国土资源、环保、住房和城乡建设、工商、质监、安监、价格等行政管理部门在各自职责范围内做好电力供应和使用的相关工作。

第四条 县级以上人民政府应当加强电力需求侧管理，将其纳入电力发展和资源综合利用规划，并组织实施。

第五条 县级以上人民政府应当鼓励支持节能技术和节能产品的推广应用。

供电企业应当制定能源效率评价和电力负荷控制管理措施；推广和采用节约供电的新技术、新工艺、新产品、新材料、新设备，优化供电方式。

用户应当使用节能的用电设备和电器，合理用电、节约用电。

第六条 任何单位和个人对危害供电设施、危及电网安全和违法使用电能的行为，有权向电力行政主管部门及有关部门举报。

第二章 供用电设施

第七条 县级以上人民政府应当将城乡电网建设、改造规划纳入城乡建设总体规划。电力行政主管部门应当和电网经营企业做好城乡电网建设、改造规划。供电企业应当按照规划做好供电设施建设和运行管理工作。

第八条 县级以上人民政府应当按照城乡建设总体规划统筹安排输配电线路走廊、电缆通道、区域变电所、区域配电所和营业网点的用地。

供电企业应当按照国家有关规定在规划的输配电线路走廊、电缆通道、区域变电所、区域配电所和营业网点的用地上架线、敷设电缆和建设公用供电设施。

第九条 建设项目投资主管部门核准建设项目，对可能影响供用电设施安全运行的，应当征求同级电力行政主管部门和供用电设施产权人的意见。

第十条 供用电设施的维护管理范围及安全责任范围，按照产权归属确定，责任分界点由供电企业与用户在供用电合同中约定。

非供电企业的供用电设施维护，可以由产权人委托供电企业或者其他具有维护资质的单位维护，并协商签订委托维护协议。

第十一条 供用电设施的设计、建设、安装、试验和运行，应当符合国家标准或者电力行业标准，不得使用国家淘汰和影响电网安全、环境保护以及人身安全的电力设备和技术。

第十二条 供电企业维护和抢修供用电设施利用相邻不动产的，不动产权利人应当提供必要的便利。供电企业造成不动产权利人财产损失的，应当依法给予补偿。

第三章 电力供应

第十三条 设区的市、县（市、区）人民政府电力行政主管部门应当组织供电企业制定电力供需平衡方案和限电、停电序位，经自治区人民政府电力行政主管部门审核，报自治区人民政府批准后实施。

电力行政主管部门和供电企业应当制定电力应急预案，定期开展应急培训和应急演练，预防和处置电力安全事故灾难、自然灾害等突发事件，保障供电安全。

第十四条 供电企业和用户应当按照平等自愿、诚实信用、协商一致的原则签订供用电合同，确定双方的权利和义务。

已建立供用电关系，尚未签订书面供用电合同的，应当补签供用电合同。

第十五条 与供电企业签订供用电合同的用户转让合同中约定的权利义务的，应当与供电企业签订变更合同。未签订变更合同的，由原用户承担权利义务。

第十六条 基建工地、农田水利、市政建设等临时性用电的，供电企业应当提供临时电源，临时用户应当与供电企业签订临时供用电合同。

临时用电期限应当根据临时工程建设项目建设期限确定。因特殊情况确需延期用电的，临时用户应当在合同履行期限届满前十日内与供电企业签订延期协议。

第十七条 供电企业在发电、供电系统正常情况下，应当连续向用户供电，不得中止供电。

有下列情形之一的，供电企业可以中止供电：

（一）遭遇不可抗力或者紧急避险的；

（二）有证据证明用户有窃电行为，拒不改正或者拒不接受处理的；

（三）非居民用户的受电设施不符合国家有关安全规范和标准，经整改仍不合格的；

（四）用电设备对电能质量产生干扰与妨碍，经整改仍不合格的;

（五）非居民用户在限期内不拆除擅自增加的用电容量设施或者设备的；

（六）擅自转供电能的；

（七）因电力设施检修、临时故障检修的；

（八）国家规定可以中止供电的其他情形。

第十八条 供电企业有下列情形之一中止供电的，应当提前告知用户：

（一）计划检修中止供电的，于供电中止前七日在媒体上公告或者在公共场所张贴中止供电通知。对重要用户，在公告的同时还应当书面通知；

（二）临时检修中止供电的，于供电中止前二十四小时通知用户；

（三）有本条例第十七条第二款第三项、第四项规定情形中止供电的，于供电中止前三日通知用户。

第十九条 因电力紧缺或者超负荷运行需要限电的，供电企业应当按照电力行政主管部门确定的限电序位进行限电，并通知用户。

供电企业不得向依法关闭的矿山、危险化学品生产等高危企业和非法经营的单位供电。

第二十条 供电企业应当依法办理《供电营业许可证》和营业执照，并在批准的供电营业区内向用户供电。

电力行政主管部门根据宏观调控需求及节能降耗要求，应当做好新建公用电厂、自备电厂在投产运行前并网的协调工作。

第二十一条 供电企业应当根据用户要求，为用户办理用电计量装置的安装、移动、更换、拆除、加封、启封和表计接线等业务。

法定计量检定机构应当对用于结算的用电计量装置进行检定，并按照规定的周期和计量检定规程对用电计量装置进行校验和不定期检查。

第二十二条 供电企业应当建立用电安全检查制度。

供电企业对用户的用电安全情况进行检查，检查人员不得少于二人，并出示有效的安全检查证件；进入居民室内检查的，应当经居民用户同意。用电安全检查涉及商业秘密或者个人隐私的，应当保密。

用电安全检查限于下列范围：

（一）受（送）电装置中电气设备、用电计量装置、电力负荷监测装置、继电保护和自动装置、调度通讯等安全运行状况；

（二）用户的用电设备是否影响电能质量，谐波干扰、无功补偿等是否符合国家规定标准；

（三）保安电源、非电性质应急保安措施、并网电源、自备电源并网安全状况。

第四章 电力使用

第二十三条 用户新装用电、临时用电、增加用电容量、变更用电和终止用电，应当按照规定办理相关手续。

企业用户依法破产、解散或者被吊销营业执照的，应当自破产终结、解散或者被吊销营业执照之日起七日内到供电企业办理拆表销户和电费结算手续；逾期未办理的，供电企业可以对其生产经营场所终止供电。涉及生活用电的，应当重新办理用电手续。

第二十四条 用户应当按照用电计量装置记录的用电量和价格行政主管部门批准的电价交付电费。用户可以选择采用购电制、预存电费、分期结算等方式交付电费。

第二十五条 用户应当加强用电设施的维护和管理，及时排除用电设施存在的安全隐患，保障用电安全。

第二十六条 高危和重要用户以及对供电可靠性有特殊要求的用户，应当与供电企业协商确定配备多路电源、应急保安电源和采取非电性质的应急保安措施。

第二十七条 高危和重要用户应当制定电力事故应急预案，定期开展电力事故应急演练。

第二十八条 任何单位和个人不得从事下列用电行为：

（一）擅自使用已办理暂停或者已查封的电力设备的；

（二）擅自增加用电设备容量或者未补办增容手续的；

（三）擅自迁移、改变或者操作供电企业的供电设施和辅助设施的；

（四）使用淘汰或者质量不合格的用电设备，用电设备产生的谐波超出标准，危害用电安全的；

（五）拒不执行限电方案的；

（六）擅自改变用电类别的；

（七）其他违法用电的。

第二十九条 任何单位和个人不得以任何方式窃电，不得胁迫、指使、协助他人窃电，不得向他人传授窃电方法，不得制造、出售窃电装置。

前款所称窃电是指采取不计或者少计电量的用电行为，窃电行为包括：

（一）在供电企业的供电设施上擅自接线的；

（二）绕越或者故意损坏用电计量装置的；

（三）伪造或者开启加封的用电计量装置封印的；

（四）故意导致用电计量装置不准或者失效的；

（五）安装使用窃电装置的；

（六）使用非法充值卡用电的；

（七）擅自增大计量变比用电的；

（八）采取其他方法窃电的。

第三十条 供电企业发现用户窃电时，应当立即制止，保护现场，收集、保存证据，并报电力行政主管部门或者公安机关查处。

第五章 用户权益保障

第三十一条 供电企业应当履行普遍服务义务，接受社会监督，提高供电服务水平，保障用户能够按照国家规定的质量和价格获得供电服务。

第三十二条 用户享有优质用电、持续用电、明白消费的权利，履行安全用电、缴纳电费、维护用电秩序的义务。

第三十三条 供电企业不得有下列损害用户权益的行为：

（一）无正当理由拒绝向用户供电；

（二）不按照规定的电能质量供电；

（三）不按照核准的电价标准和用电计量装置的记录计收电费，擅自设立收费项目或者提高收费标准；

（四）不按照规定序位限电、停电；

（五）为用户指定电力设计、施工和设备材料供应单位；

（六）非法增设供电条件或者变相增加用户负担；

（七）其他损害用户利益的行为。

第三十四条 受委托转供电单位、物业小区和其他代收电费单位不得无故对用户拉闸停电。

受委托转供电的单位、物业小区和其他代收电费单位不得提高电价或者加收其他费用。

第三十五条 供电企业应当在所辖供电营业区的乡镇、街道社区设立供电营业机构或者营业网点，建立办事公开制度，方便用户就近办理相关业务。在其营业场所公示用电办理程序、服务规范、收费的项目和标准，向社会公布供电服务电话。

第三十六条 用户对供电需求、供电质量、计量装置的记录、电价执行、电费收取、用电检查等有异议的，有权向供电企业查询；供电企业应当自受理查询之日起七日内答复。逾期不答复或者对答复有异议的，用户可以向电力、价格、工商、质监等行政主管部门投诉，有关部门应当受理。

第三十七条 具备中止供电情形中止供电的，供电企业和用户应当采取有效措施避免或者减少因停电造成的损失。

供电企业对特定用户中止供电不得影响其他用户正常用电，不得影响社会公共利益或者危害公共安全。

中止供电的原因消除后，供电企业应当及时恢复供电。不能及时恢复供电的，应当向用户说明理由。

第三十八条 供电企业和转供电单位应当迅速处理供电故障，尽快恢复正常供电。因天气、交通等特殊原因无法及时到达现场的，应当向用户作出解释。

第六章 监督管理

第三十九条 电力行政主管部门应当建立健全电力行政监督检查制度和电力安全预警机制，加强供用电安全监督检查。

第四十条 自治区人民政府电力行政主管部门应当加强对供电企业执行国家供电营业许可规定情况的监督检查，对《供电营业许可证》实行年审制度。

第四十一条 建设项目电力资源配置应当符合自治区能源发展规划。对工业园区基本建设项目和重点工业技术改造（扩建）项目中涉及电力资源配置的，项目建设单位应当事先征求电力行政主管部门的意见，并由电力行政主管部门出具电力资源配置建议书。

第四十二条 发生供用电事故时，供电企业或者用户应当按照产权归属对供用电设施进行事故抢修，并按照国家和自治区有关规定及时上报。供用电事故的处理按照国家安全生产事故调查处理的有关规定执行。

第七章 法律责任

第四十三条 违反本条例第十三条第二款规定的，由其上级机关或者监察部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十四条 违反本条例第十七条、第十八条规定，供电企业中止供电不符合规定条件或者中止供电未按要求履行事先告知义务的，由县级以上人民政府电力行政主管部门给予警告，责令改正；情节严重的，处以一万元以上五万元以下罚款；给用户造成损失的，依法承担赔偿责任。

第四十五条 违反本条例第十九条第二款规定的，由县级以上人民政府电力行政主管部门责令改正，并处供电电费五倍罚款。

第四十六条 违反本条例第二十八条第四项规定的，由县级以上人民政府电力行政主管部门责令限期改正；拒不改正的，处以一万元以上两万元以下罚款。

违反本条例第二十八条第一项、第二项、第三项、第五项和第六项规定，造成供电企业损失的，依法承担赔偿责任。

第四十七条 违反本条例第二十九条第一款规定的，由有关部门予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）窃电的，由县级以上人民政府电力行政主管部门责令停止违法行为，并处应缴电费一倍以上五倍以下罚款；因窃电造成供用电设施损坏、停电事故或者导致他人人身损害或者财产损失的，窃电者依法承担赔偿责任；

（二）胁迫、指使他人窃电或者向他人传授窃电方法、提供窃电技术的，由县级以上人民政府电力行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处五千元以上两万元以下罚款；

（三）制造、销售窃电装置的，由质量技术监督部门或者工商行政管理部门责令停止违法行为，没收窃电装置及违法所得，并处两万元以上五万元以下罚款。

第四十八条 违反本条例第三十三条第一项规定的，由县级以上人民政府电力行政主管部门责令改正；拒不改正的，处以五千元以上三万元以下罚款。

违反本条例第三十三条第二项、第四项、第五项和第六项规定的，由县级以上人民政府电力行政主管部门责令改正，给予警告；造成用户损失的，依法承担赔偿责任。

违反本条例第三十三条第三项规定的，由县级以上人民政府价格行政主管部门给予警告，责令返还违法收取的费用，并处违法收取费用一倍以上五倍以下罚款。

第四十九条 违反本条例第三十四条第一款规定的，由县级以上人民政府电力行政主管部门责令改正，拒不改正的，处以一万元以上三万元以下罚款；造成用户损失的，依法承担赔偿责任。

违反本条例第三十四条第二款规定的，由县级以上人民政府价格行政主管部门责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。

第五十条 电力行政主管部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或者监察部门给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十一条 供电企业工作人员以权谋私，获取不正当利益的，由电力行政主管部门监督其所在单位给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附则

第五十二条 本条例所称电力需求侧管理是指通过采取有效的激励措施，引导用户改变用电方式，提高终端用电效率，优化资源配置，改善和保护环境，实现最小成本电力服务所进行的用电管理活动。

第五十三条 本条例所称高危用户包括煤矿、金属非金属矿山、石油、化工、冶金、危险化学品行业等特殊用电的用户。

本条例所称重要用户是指一旦发生停电事故可能造成重大社会影响或者人身财产损失的电力用户。

第五十四条 本条例自2011年10月1日起施行。