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上海市无线电管理办法

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上海市无线电管理办法

上海市人民政府


上海市无线电管理办法

上海市人民政府令第43号


  《上海市无线电管理办法》已经2010年4月19日市政府第74次常务会议通过,现予公布,自2010年5月1日起施行。

市长 韩正
二○一○年四月二十二日

上海市无线电管理办法

(2010年4月22日上海市人民政府令第43号公布)

  第一条(目的依据)

  为了加强无线电管理,有效利用无线电频谱资源,维护无线电波秩序,依据《中华人民共和国无线电管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条(适用范围)

  在本市行政区域内设置、使用无线电台(站),研制、生产、销售无线电发射设备,以及使用辐射无线电波的非无线电设备,应当遵守本办法;国家另有规定的,从其规定。

  第三条(管理原则)

  本市无线电管理应当遵循科学管理和合理使用无线电频谱资源,促进各类无线电业务协调发展的原则。

  第四条(管理部门)

  市信息化管理部门负责本市无线电管理工作,其所属的市无线电管理机构具体负责本市无线电管理的日常工作。

  本市公安、工商、质量技监、规划、环保、通信、文广影视、农业、体育等行政管理部门按照职责分工,协同实施本办法。

  第五条(无线电频率使用方案)

  市无线电管理机构应当按照国家无线电管理规划和相关频率划分规定,制定本市无线电频率使用方案。

  市无线电管理机构应当定期对本市无线电频率的使用状况进行综合评估,并根据综合评估结果,完善无线电频率使用方案,提高无线电频谱资源使用效率。

  第六条(固定无线电台站的布局规划)

  市无线电管理机构应当根据本市城市总体规划的要求和信息基础设施集约化建设的原则,组织编制本市涉及公共安全和公共利益的固定无线电台(站)布局规划,经市规划管理部门综合平衡并报市政府批准后,纳入相应的城乡规划。

  第七条(无线电台站设置条件)

  设置无线电台(站),应当符合下列条件:

  (一)拟使用的无线电频率符合国家无线电频率划分和本市无线电频率使用方案;

  (二)拟使用的无线电发射设备技术参数符合相关标准;

  (三)有明确、合理的用途以及切实可行的技术方案,工作环境安全可靠;

  (四)有相应的管理制度和措施;

  (五)操作人员熟悉无线电管理的有关规定,并具有相应的业务技能和操作资格;

  (六)涉及公共安全和公共利益的固定无线电台(站),应当符合固定无线电台(站)布局规划;

  (七)法律、法规规定的其他条件。

  设置个人业余无线电台(站),应当符合国家有关规定。

  第八条(无线电频率的指配)

  需要设置无线电台(站)的,应当向市无线电管理机构提出申请并提交相关材料,但国家另有规定的除外。

  市无线电管理机构应当在受理申请后10个工作日内完成审核,对于符合条件的,应当根据法定权限对无线电频率进行指配,并出具无线电频率批复文件。

  无线电频率批复文件应当记载频率的范围、用途、使用期限等核定项目。

  第九条(无线电台执照的核发)

  申请人应当在取得无线电频率批复文件后6个月内,完成无线电设备设置,并向市无线电管理机构办理验收手续。市无线电管理机构应当在10个工作日内组织验收;经验收合格的,应当核发无线电台执照,并按照国家有关规定,对需要使用无线电台(站)呼号的申请人指配呼号。

  无线电台执照应当记载无线电台(站)的台址、频率、发射功率、有效期等核定项目。

  第十条(公用移动通信基站的共建共享)

  设置公用移动通信基站,除符合本办法第七条规定条件外,还应当符合基站资源共建共享的要求。具备基站资源共建共享条件而不落实的,市无线电管理机构不予核发无线电台执照。

  第十一条(无线电台执照的管理)

  无线电台执照是设置、使用无线电台(站)的法定凭证。

  禁止伪造、涂改、转让、质押、出租或者出借无线电台执照。

  无线电台执照有效期届满需要继续使用无线电台(站)的,应当在期满30日前,向市无线电管理机构申请办理无线电台执照延续手续。无线电台执照有效期届满前3年内有违反国家和本市无线电管理规定的重大违法纪录的,不得续期。

  无线电台执照有效期届满前需要停止使用无线电台(站)的,应当在停止使用前,向市无线电管理机构申请办理注销手续。

  第十二条(无线电频率占用费)

  设置、使用无线电台(站),应当按照规定缴纳无线电频率占用费。

  第十三条(无线电频率的调整和收回)

  经依法指配使用的无线电频率,市无线电管理机构不得擅自调整或者收回。因国家调整无线电频率划分或者公共利益需要,市无线电管理机构可以依法调整或者收回无线电频率。

  市无线电管理机构需要依法调整或者收回无线电频率的,应当事先告知有关当事人。因调整或者收回无线电频率给有关当事人造成财产损失的,应当依法给予补偿。

  第十四条(无线电台站的使用要求)

  无线电台(站)使用过程中应当定期进行维护、检查,保证其无线电发射设备按照核定项目进行工作,不发送和接收与工作无关的信号,并防止干扰其他合法无线电业务。

  使用无线电台(站)的单位和个人应当遵守和执行环境保护的相关规定,做好电磁辐射活动污染环境的防治工作,接受环境保护部门对电磁辐射环境保护工作的监督管理和检查。

  第十五条(无线电台站场所提供者的义务)

  为无线电台(站)提供设置场所的单位和个人,应当遵守无线电管理相关规定,配合市无线电管理机构的监督检查。

  第十六条(研制生产无线电发射设备)

  研制、生产无线电发射设备,应当按照国家无线电管理机构核准的频率、频段和发射功率等技术指标进行。出厂的无线电发射设备,应当标明型号核准代码。

  研制、生产无线电发射设备需要进行实效发射试验的,应当依法报经国家或者本市无线电管理机构批准。

  第十七条(销售无线电发射设备)

  销售无线电发射设备,应当查验其型号核准代码,并建立进货台账。禁止销售无型号核准代码的无线电发射设备。

  无线电发射设备进货台账,应当至少保存1年。

  第十八条(非无线电设备的无线电波辐射)

  工业、科学、医疗等非无线电设备使用中产生无线电波辐射的,应当遵守国家有关规定,避免对无线电业务产生有害干扰。

  第十九条(干扰的报告和处理)

  对依法设置、使用的无线电台(站),市无线电管理机构应当保护其使用的无线电频率免受有害干扰。

  依法设置、使用的无线电台(站)遇有害干扰时,可以向市无线电管理机构报告。市无线电管理机构应当及时采取措施查找有害干扰源,并协调有关单位和个人排除有害干扰。其中,有害干扰源为非无线电设备的,市无线电管理机构应当责令设备所有者或者使用者采取措施消除干扰。

  市无线电管理机构发现无线电台(站)或者非无线电设备产生的干扰对航空器、船舶的安全运行造成危害时,应当责令有关单位和个人采取措施消除干扰;拒不采取措施消除干扰的,应当移送有关部门予以处理。

  第二十条(无线电电磁环境监测)

  市无线电管理机构应当依法组织对本市无线电电磁环境和无线电台(站)信号的监测,并对监测中发现的问题责令有关单位和个人限期整改。本市电磁辐射环境监测由环境保护部门负责组织实施,并对监测中发现的电磁辐射污染环境问题责令有关单位和个人采取措施消除影响。

  第二十一条(无线电发射设备检测)

  市无线电管理机构应当按照国家有关规定,组织对无线电台(站)使用的无线电发射设备进行检测;经检测不符合相关标准的,应当责令停止使用。

  第二十二条(制止措施)

  无线电发射设备被责令停止使用而拒不停止的,市无线电管理机构可以采取技术措施予以制止。

  第二十三条(重点无线电台站的电磁环境保护)

  本市对重点无线电台(站)的电磁环境实行重点保护。市无线电管理机构应当根据国家有关规定和标准划定其保护范围,明确保护要求,并在编制固定无线电台(站)布局规划时一并予以明确。重点无线电台(站)周边的建设活动,应当服从其电磁环境的保护要求。

  前款规定中所称的重点无线电台(站),是指民用航空地面无线电导航台(站)、水上无线电导航台(站)、水上交通管理和调度台(站)、铁路和轨道交通调度台(站)、广播电视发射台(站)、气象观测台(站)、大型卫星地球站、射电天文台、海岸电台、无线电监测和测向台(站)、一级干线微波路由及接力站等对电磁环境有特殊保护要求的无线电台(站)。

  第二十四条(无线电电磁环境临时保护区)

  经市政府批准,市无线电管理机构可以在本市举办大型活动期间设立无线电电磁环境临时保护区,在无线电电磁环境临时保护区范围内重新指配无线电频率,并核发临时无线电台执照。

  市无线电管理机构设立无线电电磁环境临时保护区,应当提前发布公告,明确临时保护区的范围、临时保护期限和相关管理措施。因设立临时保护区给原依法取得无线电频率、设置无线电台(站)的有关当事人造成财产损失的,应当依法给予补偿。

  临时保护期限届满,经重新指配的无线电频率和临时无线电台执照自行失效;临时保护区设立前依法取得的无线电频率和依法设置的无线电台(站)恢复使用。

  第二十五条(无线电日常管理要求)

  市无线电管理机构应当在法定的职责范围内履行管理监督职责,发现违法行为或者接到对违法行为的举报后,及时调查处理。

  市无线电管理机构的工作人员应当忠于职守、秉公执法、文明服务。违反本办法规定,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第二十六条(违反无线电台执照管理规定的处罚)

  违反本办法第十一条第二款规定,伪造、涂改、转让、质押、出租或者出借无线电台执照的,市无线电管理机构应当责令改正,并处5000元以上3万元以下罚款。

  第二十七条(违反无线电发射设备销售管理规定的处罚)

  违反本办法第十七条第一款规定,销售无线电发射设备未建立进货台账的,市无线电管理机构应当责令改正,并处1000元以上5000元以下罚款。

  违反本办法第十七条第一款规定,销售无型号核准代码的无线电发射设备的,市无线电管理机构应当责令改正,并处5000元以上2万元以下罚款。

  第二十八条(违反无线电管理其他规定的处理)

  违反本办法其他规定的,依照《中华人民共和国无线电管理条例》和有关法律、法规的规定予以处理。

  第二十九条(施行日期)

  本办法自2010年5月1日起施行。


印发广州市无人认领尸体处理办法的通知

广东省广州市人民政府办公厅


印发广州市无人认领尸体处理办法的通知

穗府办〔2012〕10号


各区、县级市人民政府,市政府各部门、各直属机构:

  《广州市无人认领尸体处理办法》业经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请径向市民政局反映。


广州市政府办公厅

二○一二年二月二十九日



广州市无人认领尸体处理办法

  第一条 为做好我市无人认领尸体的处理工作,根据《殡葬管理条例》和《广州市殡葬管理规定》,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所指的无人认领尸体是指在本市行政区域内出现的以下两种情况,在公告期届满仍无家属、单位为其办理殡殓手续的:

  (一)姓名不详、身份不明的尸体;

  (二)姓名、身份清楚,但家属、单位在防腐期15天届满不到殡仪馆办理殡殓手续的尸体。

  第三条 在医院正常死亡人员的尸体,由医院开具《死亡医学证明书》,姓名不详、身份不明的,由医院通知医院所在地的区、县级市公安机关进行拍照、登记、备案;在医院非正常死亡或卫生部门不能明确是否属正常死亡的,由医院通知医院所在地的区、县级市公安机关进行检验、鉴定、拍照、登记、出具《死亡医学证明书》。

  第四条 在医院以外死亡人员的尸体,由公安机关负责检验、鉴定、拍照、登记和收集遗物,开具《死亡医学证明书》。

  第五条 《死亡医学证明书》应按规定填写,对死者姓名、身份以及是否属于非正常死亡等情况应填写清楚,如属姓名不详、身份不明或虽姓名、身份清楚,但家属放弃现场认领的,应予注明。

  第六条 殡仪馆凭《死亡医学证明书》收运尸体。

  第七条 因案情需要保留的尸体,公安机关应在出具《死亡医学证明书》时注明防腐期,防腐期一般不超过15天。防腐期满后需要继续保留的,公安机关应在防腐期满前办理延期手续。

  第八条 无人认领尸体由民政部门在本部门公众服务网和殡仪馆公告栏进行公告,自公告之日起60天内仍无人认领的,殡仪馆可以对尸体进行处理。

  第九条 非正常死亡的无人认领尸体在防腐期或公告期内,如有家属或单位认领的,凭公安机关开具的介绍信到殡仪馆办理认领手续;对有可能查清身份和通知家属认领的尸体,公安机关应当调查核实并通知家属认领。

  第十条 有以下情况之一的,无需公告,殡仪馆可按规定将尸体处理:

  (一)家属书面表示放弃认领的;

  (二)尸体已出现膨胀、腐臭气味、舌肿眼突等症状的;

  (三)公安机关签署意见确认为无人认领的;

  (四)有关法律、法规规定应立即火化的。

  第十一条 无人认领尸体火化后,自火化之日起骨灰保留3个月,在骨灰保留期间如有家属、单位认领的,殡殓处理费由认领者负责。骨灰保留期满仍无人认领的,骨灰由殡仪馆负责处理。

  第十二条 对有土葬习俗的回、维吾尔、哈萨克、东乡、柯尔克孜、撒拉、塔吉克、乌孜别克、保安、塔塔尔等10个少数民族的无人认领尸体,由民政部门会同民族宗教部门按有关民族政策处理。

  第十三条 涉外、涉港澳台的无人认领尸体,由民政部门会同外事、对台等部门按有关政策处理。

  第十四条 在本市行政区域内发现的姓名不详、身份不明的尸体,经公告后仍无人认领的,其殡殓费及公告费由各级民政部门报同级财政部门核拨。

  因交通事故、刑事案件死亡的无人认领尸体的处理费用,按有关法律、法规的规定执行。

  第十五条 民政、公安、卫生、财政、外事、对台、民族宗教部门及其工作人员违反本办法,有下列行为之一的,依法追究责任:

  (一)应当由本单位处理而推诿不作处理的;

  (二)故意拖延处理,造成不良影响的;

  (三)有其他玩忽职守行为的。

  第十六条 本办法自2012年4月1日起施行,有效期5年,若依据的政策法规发生变化或有效期满,根据实际情况依法评估修订。

  本办法施行之日起,市府办公厅《印发〈无人认领尸体处理办法〉的通知》(穗府办〔2004〕52号)同时废止。



配偶权初探
高洪宾

  去年,中国法学会婚姻法研究会的中心议题是讨论婚姻法学研究会提出的婚姻家庭法专家建议稿,在会上争论最大的问题是夫妻关系一章要不要写进配偶权、夫妻忠实义务等条款。因它关系到社会主义市场经济条件下,婚姻家庭关系的进步、文明和稳定的问题。开展这一问题的讨论无疑对立法机关即将修订婚姻法(或婚姻家庭法)是有益的。笔者就此谈点不成熟的意见。
一、配偶权的概念和特征
  我国曾先后颁布了两部婚姻法,最高法院也多次作过贯彻婚姻法的意见和批复,但均未对配偶权作出规定。故法学界对配偶权下的定义也有所不同,归纳起来,大致有以下几种观点:一是身份说,“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”;1二是陪伴说,“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利;2三是利益说,“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权,表明夫妻之间互为配偶的身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负有不得侵犯的义务”;3四是法定说,“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利,其他人负有不得侵犯的义务”;4五是性权利说,“配偶权是项民事权利,夫妻互为配偶,就有配偶权,配偶权的核心特色是性权利”。5
  笔者认为,配偶权是指法律赋予的夫妻互为权利义务主体的身份权,其他任何人均负有不得侵犯的义务。它包含以下几层意思:一是必须是法律明文规定的,我国前两部婚姻法均未作规定;二是夫妻双方既是权利主体,又是义务主体,具有双重性;三是这种身份权是互为条件和因果的,不是一方对另一方的权利;四是夫妻以外的任何人均负有不得侵犯的义务。
  配偶权具有以下特征:(1)主体的对偶性。夫妻互为配偶,共同享有配偶权,双方既是权利主体,又是义务主体,这是婚姻关系的自然属性所决定的。(2)客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益,不包括财产利益,且这种利益具有独占性,其他任何人都不得共享,这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。(3)内容的双重性,即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合;二是配偶双方既是权利主体,又是义务主体,缺一不可。(4)权利的排他性,权利的独占性必须就具有排他性,从某种意义上说配偶权也是对世权,即夫妻以外的人都是义务主体,都具有不作为的义务,不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。如与配偶一方发生不正当性关系、姘居、重婚等都是对配偶权身份利益的侵害。
二、关于确立配偶权的争议
  我国前两部婚姻法在家庭关系一章中对夫妻间的权利义务都作了明确、具体的规定,但并未规定夫妻享有配偶权。配偶权的概念最早来自西方。如法国民法典第212条规定“夫妻相互负忠实、帮助、救助的义务”。瑞士民法典第159条第3项规定“配偶双方互负诚实及扶助义务”。英国、美国的一些法律都规定夫妻有忠实义务。澳门地区夫妻关系的法律规范根据《葡萄牙民法典》,家庭关系第9章中明确规定“夫妻有忠诚义务和同居义务”。日本民法典第752条规定“夫妻应同居,相互协力,相互扶助”。我国台湾民法第1001条也规定“夫妻互负同居之义务。但有不同居之正当理由者,不在此限”。可见,配偶权制度已有较长的历史,实行配偶权制度的国家和地区也不少,那么,它是否也适合我国国情呢,在修订婚姻法(婚姻家庭法)时是否也应照搬,目前在法学界争论较大,主要有两种意见:
  1?持肯定意见的认为,“夫妻应负忠实义务,这是基于个体婚姻的本质要求,是一夫一妻制度的具体体现。一夫一妻制的实质,在于规范男女两性关系”。6目前“由于中国现行《婚姻法》没有规定忠实义务,没有规定同居义务,因此对于拒绝承担忠实义务和同居义务的配偶,就没有相应的制裁措施”。7如果“规定夫妻有相互忠诚义务,对不忠于婚姻的当事人及介入他人婚姻的违法行为人,具有警示和威慑作用,同时为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据”8特别对“有些通奸姘居行为性质比较恶劣,对公民配偶权或夫妻生育权直接构成了严重侵害,……婚姻法再不管,让当事人私了,是国家极不负责任的做法。且处罚这部分通奸者,在当今西方国家大部分的法律中都有明确规定”。9所以,“改革开放已经20年的今天,立法者应当理直气壮地为配偶权正名,在新的《婚姻家庭法》中,规定配偶权和配偶权的具体内容”。10
  2?持否定意见的认为,夫妻间的忠实义务是道德问题,不能用法律手段来强制。“配偶权意味着夫妇双方拥有对方的性权利,这是十分荒诞的!如果结婚就意味着自己的性权利一次性地承诺给了配偶,那么还有没有婚内强奸呢?”?“如果配偶权被立法肯定下来,很多人可以拿配偶权为自己的粗暴行为作挡箭牌,其结果更不利于保护妇女的权益”。?我们在制订和修订法律时,“如果立足于防范可能发生侵权(例如第三者侵权),而不顾及事实上会在更大范围内造成对公民侵犯并伤及无辜的后果,这种颇似于‘宁错抓一个而不漏一个’思路的法律规定是落后而不合时宜的”。?笔者赞同这一观点,也投否定意见一票。
  三、配偶权不合我国国情,不应在婚姻法中规定
  配偶权制度在西方国家已有一百多年历史,在理论上也有其一定的道理,但它并不适合我国国情,一旦在婚姻法(婚姻家庭法)中确立,不仅不能达预期的社会效果,反而会有损法律的尊严,其理由:
  1?婚姻的契约已默认了同居和忠实的义务,无需再用法律强制。我国现行的婚姻法第7条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证”。一张结婚证如同一份契约,双方约定(默认)了同居的义务和忠实的义务。因为:一是婚姻是两性的结合,同居是夫妻双方生理上的必然要求;二是婚姻关系又是社会的细胞,任何一对夫妻均应对社会负责,这是婚姻的社会属性所决定的,夫妻间的忠实,不仅是性自私的必然结果,也是伦理道德和社会公德的必要约束。对这众所周知的常识和常理,法律无需再作强制性的规定。诚然,社会上也确有少数男女在结婚时出于各种动机和目的,甚至有欺诈,“放飞鸽”等行为,致使结婚契约不能、不愿履行。对这种现象应用道德规范和行政规范来调整,确已构成犯罪的,可用刑法调整,但不应用婚姻法来强制当事人的同居和忠实行为。
  2?确立配偶权未必能解决“婚外恋”问题。主张在婚姻法(婚姻家庭法)中确立配偶权的主要理由是有利于防止和减少“婚外恋”,巩固“一夫一妻”制,一旦发生侵害配偶权,就可及时予以惩治。因为配偶权的重要内容是夫妻双方的贞操义务,其核心是性的独占性。夫妻一方与任何第三人发生性行为都是违背了贞操义务,侵犯了对方的贞操权,依法应受到制裁。这里显然把道德规范与法律规范合二为一,在实践中是行不通的。首先,夫妻在结婚登记时虽然都已承诺(默许)或应当承诺(默许)除配偶外不与任何人发生性行为。但性行为是以感情为基础的,这是人与动物的重要区别,而感情并非一成不变的。任何一对夫妻都不可能生活在真空里,已婚男女与未婚男女依法享有同等的自由。“每一个公民都享有完整的人权,为什么一旦结婚,自己的一部分人权将属于配偶?一个健康的独立人为什么要拥有另一个同样是健康的独立人的部分人权?”?婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的,随着条件的变化,加之“异性相吸”的生理特征不可能因结婚而消失,人的情感和激情丰富易变,需要理智来调节和控制。但一旦出现激情状态下非理智的性行为,就可能使一些当年曾“海誓山盟”的夫妻,在感情上发生异化和关系上的裂变。这种现象并不少见,法院每年受理的离婚案件约占民事案件的三分之一,其中不少当事人均有不同程度的侵犯配偶权,对他们难道都进行惩处?显然不妥。夫妻间的忠诚属于情感领域,不应用法律来强制,情感纠葛应当让当事人自己解决。婚姻关系包含应受社会尊重的个人隐私内容,不宜增加法律干预程度。惩罚第三人者的立法将导致危及个人隐私权,这是不可取的。笔者不赞同有的学者既主张确立配偶权,又主张有例外的观点:“‘婚外恋’如果纯粹是感情上的事,双方并未发生通奸姘居行为,或极其秘密地偶尔发生的通奸行为,实际上并未破坏公民配偶权的,没有必要处罚,是个人隐私问题”。?与其这样随心所欲,自相矛盾的处理,不如不对配偶权作出规定。其次,在现实生活中总有一些男女的结婚动机不纯,目的不一,甚至出于被迫无奈,结婚后“同床异梦”也就不足为怪了。在他们之间发生“婚外恋”就更为常见。尤其在社会上还存在着“三陪女”、有夫之妇卖淫、有妻之夫嫖娼等现象,且将会较长时间存在,这些不正常现象绝不可能因配偶权的确立而根治。一旦婚姻法确立了配偶权,上述侵犯配偶权的“婚外恋”及“三陪”、卖淫、嫖娼等行为,必然会“法不责众”,反而影响了法律的尊严。再次,看看早已确立配偶权的一些国家对配偶权的保护又怎样呢?大量的“婚外恋”管了吗?“瞒着老大,供着老二,骗着老三,又搂着老四”的现象比比皆是。据“1995年美国对包括各种婚姻状态的人们的性生活状况所作的抽样调查表明:一年中只有一个性伴侣的为76%,5年中只有一个性伴侣的为40%,一生中只有一个性伴侣的为21%。其中男性有婚外性伴侣的大大多于女性。”?这数字可以说是对他们国家确立配偶权的一个讽刺。当然笔者并不是默许,更不是赞同上述不道德的甚至丑恶的现象,对这种不轨及丑恶的现象应该受到道德的谴责和鞭鞑。如果因此而造成婚姻关系破裂的,在审理离婚案件时可对有“婚外恋”一方给予一定的民事制裁,并在分割共同财产时照顾无过错一方。然而任何一种社会现象的存在总有其自身的规律,婚姻作为两性结合的形式,本来就因其与人最难把握的情感和激情因素相联系而使婚姻的巩固面临着许多难题。对于“婚外恋”要遏制它、解决它不可能毕其功于一役,而应运用多种手段采取多种形式、多种方式,绝不能一罚了之,否则只能事与愿违。
  3?确立配偶权不利于保护妇女的合法权益。既然配偶权的核心内容是夫妻互相享有与配偶进行性行为的权利,反之夫妻也互负有与配偶发生性关系的义务。那么夫妻之间是否又互享有拒绝与配偶发生性关系的权利呢?根据宪法和有关法律的规定,每个公民均享有人身自由权,回答也应是肯定的。当夫妻这两个权利主体行使各自权利发生矛盾时,如何更有效地保护妇女的权益,在修订婚姻法(婚姻家庭法)时是首先应该考虑的。任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突,因为每个人的性能力、性观念、性需求、性技巧都存在差异,冲突、碰撞是绝对的,只是大部分夫妻都能在人道主义、理性精神和宽容精神的道德文化和法律文化的影响下自我调节,从而达到和谐和谅解。但也不能排除确有一些素质低下,道德败坏,践踏妇女性权利的人存在。如最近上海青浦区人民法院依法审理一起婚内强奸案(见《人民法院报》2000年1月5日三版)就是一个典型的事例。在现实生活中这类事例绝非鲜见。如果法律一旦确立了配偶权,类似婚姻内的强暴行为只会增加,不会减少,而这时法律又无可奈何,其后果不堪设想。我们不能也不可能苛求每一对夫妻对同居的诺言一成不变。“如果同居是一种永久不变的承诺,势必造成对婚姻以爱情为基础的限制,性便最终成了脱离灵魂的毫无情感、只能满足另一方欲望的工具,成为一些别有用心的人借同居之名肆意侵害对方尤其是妇女合法人身权利的手段,同居也就成了婚姻的枷锁。”?当然笔者并不认为夫妻之间性生活的不协调,甚至稍有一定强制行为,都用刑法来调整,这显然也是不当的。因为夫妻之间毕竟有一个契约行为,守约是前提,有了矛盾还是应该通过自我调节,达到解决和谅解。但是这种“守约”和“谅解”也是有度的,超过一定的度,就会产生质变,尤其是那些婚姻关系恶化,夫妻感情破裂,夫妻已长期分居,或已进入离婚诉讼阶段,丈夫违背妻子意愿,采用暴力手段,强行与其发生性关系的,应该以强奸罪论处。这是符合刑法理论的,因为刑法关于强奸罪的规定,并未对“丈夫”这一特殊主体作例外规定。对此,即使承认配偶权的国家对夫妻之间的性行为也有例外的规定,以保护妇女的合法权益。如德国民法典第1353条二项规定“在建立共同的婚姻生活之后,一方如果滥用其权利而提出要求或者婚姻已经破裂,则婚姻另一方无义务满足其要求”。反之,也不能因配偶权的确立,而将那些出于一时冲动,一时激情,一时失去理智的“两厢情愿”的婚外性行为,作为违法犯罪进行打击,这显然也不合情理,不符合刑法的立法原意的。记得在修改刑法时曾有人提出要打击通奸行为,设立通奸或妨害婚姻家庭罪,最后也未被立法机关所采纳。
  4?确立配偶权将使公安机关难以招架。在修改婚姻法(婚姻家庭法)过程中,有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定,如“夫妻有互相忠贞的义务,一方对另一方不忠时,另一方得请求公安机关排除妨害”。笔者认为这种建议无论在理论上和实践中都是不可取的。首先,在理论上它违背了婚姻的基础是爱情,“捆绑不成夫妻”。如果一对夫妻关系要用警察来排除妨害,这对夫妻关系能持久吗?相反,会使一些本来可以挽救的婚姻加剧破裂。因为夫妻之间的纠葛事出多因,大量的还属隐私范畴,或者说有的还处于隐私阶段,即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾,在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为,只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的。而一旦外界介入特别警察进行干预,就可能使缝隙难以弥合,甚至矛盾激化。其次,公安机关一旦介入大量的这类婆婆妈妈、妻妻妾妾的家庭纠纷,就会顾此失彼,大量的案件和复杂的调查取证、说服教育工作,靠目前本来已紧张的警力是无法招架的,况且,公安机关总不能常常介入“床上捉奸”的行列,这势必影响公安机关的形象。
  5?侵犯配偶权的争议法院较难决断,影响诉讼效果。既然配偶受到侵害时,当事人“可以请求公安机关排除妨害”,公安机关查证属实,自然要作出排除妨害、行政处罚等具体行政行为。当事人不服具体行政行为,还可以依法提起行政诉讼。法院一旦受理必然遇到三难:一是取证、认证难。侵犯配偶权的行为往往是因一方的“婚外恋”引起,这类案件不但原、被告举证较难,证人一般也不愿作证,更不愿出庭作证。如果一方当事人提出申请法院调取某些证据,法院无从下手,必然影响案件的准确处理。二是定性难。由于双方当事人在诉讼中举证困难,无疑使法院对案件当事人是否构成侵权的认定带来困难。无论是驳回原告的诉讼请求,还是支持原告的请求,都感事出有因,又缺乏证据,难以下判,因此不能达到预期的诉讼效果。三是分清责任难。婚姻关系是一个比较复杂的社会关系,它受社会、经济、文化、传统等诸多因素的影响。即使是“婚外恋”也有多种情况,有的因一方放荡行为引起,有的可因对方过错激起,有的因第三人的诱惑引起,审理这类案件确有“清官难断家务事”之感,要分清责任,有其特殊性和难点,尤其当妻子被他人强暴,不通情理的丈夫得知后反以妻子侵犯其配偶权而请求保护,更会使我们处于两难境地,不受理不行,受理嘛本来已被害的妻子,却成了配偶权的侵权人,显然不合情理,得不到社会的支持,不能取得好社会效果。
  综上,笔者认为在制定或修订法律时,既要广泛吸收外国的先进立法经验,共享人类文化遗产,又必须结合本国的国情;既要有一定的前瞻性和超前意识,又必须适合现存的社会状况。对于一些“可看不可用”的规定,与其说有不如没有,我们不能试图用法律去管它管不了或不该管的事,否则,倒头来“法不责众”,反而有损法律的尊严和权威。
  注释:
  1、2、3转引自李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》,光明日报出版社,1999年11月版,第260页。
  46578910?同上,第277页。第291页。第262页。第274页。第287页。第259页。第290页。
  ?吴晓芳《配偶权的是是非非》,载于《人民法院报》2000年1月5日三版。
  ?转引自李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》,光明日报出版社,1999年11月版,第302页。
  ???同上,第289页。第287页。第299页。
  ?肖劲松、段文生《论分居权》,载于《人民司法》江西专刊1999年6月期第25页。
  (作者单位:浙江省金华市中级人民法院)