您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

河南省建设工程监理管理规定

时间:2024-05-23 03:16:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9866
下载地址: 点击此处下载

河南省建设工程监理管理规定

河南省人民政府


河南省建设工程监理管理规定
河南省人民政府



现发布《河南省建设工程监理管理规定》,自发布之日起施行。

第一章 总 则
第一条 为加强建设工程监理管理,提高工程建设管理水平,充分发挥投资效益,根据《中华人民共和国建筑法》、《河南省建筑市场管理条例》和国家有关规定,结合我省实际,制定本规定。
第二条 在本省行政区域内从事建设工程监理以及有关活动,必须遵守本规定。
第三条 本规定所称建设工程监理,是指监理单位受建设单位(以下简称业主)委托,依据建设工程法律、法规、技术标准及规范和建设工程监理合同、其他建设工程合同,对建设工程实施监督管理的活动。
第四条 监理单位和监理工程师必须遵守法律、法规,遵守监理工程师的执业纪律和道德准则,恪守科学、公正、诚实、信用的原则。
监理单位和监理工程师依法执业,受法律保护。
第五条 省建设行政主管部门归口管理全省建设工程监理工作,其主要职责是:
(一)组织实施有关建设工程的法律、法规、规章;
(二)审批本省行政区域内乙级、丙级监理单位的资质,负责向国务院建设行政主管部门申报甲级监理单位的资质;
(三)组织本省监理工程师资格考试、考核和注册;
(四)指导、监督检查建设工程监理业务,调解监理争议,查处重大监理事故和违法监理行为;
(五)负责省外、外国监理单位在本省承揽监理业务的备案工作。
市地、县(市)建设行政主管部门依照本规定负责管理本行政区域内的建设工程监理工作。
第六条 省计划、建设行政主管部门共同负责推进建设监理事业的发展。
省交通、工业、水利等部门按照法律、法规和国家规定做好本行业有关建设工程监理工作。
市地、县(市)交通、工业、水利等部门按照法律、法规和国家规定做好本行业有关建设工程监理工作。
第七条 对建设工程监理工作中做出突出贡献或取得显著成绩的单位和个人,由各级人民政府或建设行政主管部门给予表彰、奖励。

第二章 监理范围及内容
第八条 建设工程实行建设监理制度。下列建设工程必须依法实行监理:
(一)国家、省重点建设工程项目;
(二)大中型、公用事业工程项目;
(三)成片开发建设的住宅小区建设工程项目;
(四)外商投资、国外贷款、赠款、捐款建设工程项目;
(五)投资总额300万元(不含设备更新部分)以上的建设工程或县级以上人民政府确定必须实行监理的其他建设工程项目。
前款规定以外的其他建设工程项目,业主不具备与工程项目性质、规模、技术要求相适应的工程技术经济管理人员的,应当实行监理。
建设工程的监理应推行社会监理,具备项目管理能力的业主,经批准也可以实行自行监理。
第九条 监理单位受业主委托依法开展监理业务。工程监理的主要任务是控制建设投资、工期、工程质量,监督建设工程合同的实施,协调业主与承包方及其他单位之间有关工程监理的工作关系。
建设工程监理可分为建设前期阶段、设计阶段、施工准备及施工阶段的监理。
业主可以根据需要,委托1个监理单位承担全部阶段的监理,也可以委托几个监理单位承担不同阶段的监理,但施工准备和施工阶段的监理应委托1个监理单位承担。
第十条 建设前期阶段的监理内容:
(一)投资项目的前期决策咨询监理;
(二)建设项目的可行性研究监理。
第十一条 设计阶段的监理内容:
(一)协助业主提出设计要求、编制招标文件,参与评选设计方案;
(二)参与选择勘察、设计单位,协助业主签订勘察设计合同,并监督合同的实施;
(三)核查设计方案和设计结果是否符合有关法律、法规和技术规范的规定;
(四)按照安全优化的原则,参与核查设计方案和设计结果是否符合设计要求所提出的安全可靠性、适用性和经济性;
(五)向业主提出支付合同价款的意见。
第十二条 施工准备及施工阶段的监理内容:
(一)协助业主组织施工招标,编制招标文件,协助业主组织投标、开标、评标;
(二)协助业主签订与工程有关的合同、确认承包方选择的分包方;
(三)协助业主办理开工许可手续;
(四)组织施工图纸会审;审查承包方提出的施工组织设计、施工技术方案、施工进度计划、施工质量保证体系和施工安全保证体系;
(五)监督承发包双方严格执行工程承包合同和有关工程技术规范、标准;
(六)抽查、核验工程使用的建材、构配件和机械设备的数量及质量;
(七)负责确认设计变更、技术核定和施工现场签证;
(八)协同业主组织工程设计、施工及有关单位进行分项、分部工程和隐蔽工程的检查及工程竣工预验收,并提出竣工验收申请报告;
(九)参与工程验收和工程结算审查;
(十)在保修期内协助业主检查工程状况,参与鉴定质量责任,督促承包方回访,监督承包方保修直至达到规定的质量标准,复核保修结算。

第三章 监理单位、监理工程师及其职责
第十三条 本规定所称监理单位是监理工程师的执业机构,其组织形式依照法律、法规的规定确立。
设立建设监理单位,应具备下列条件:
(一)有明确的单位名称、组织机构、章程和住所;
(二)有符合监理资质等级的监理技术业务人员;
(三)具备与承担监理规模相适应的监理手段;
(四)具备相应的注册资金,能够独立承担民事责任。
第十四条 监理单位的资质分为甲级、乙级、丙级,资质等级条件和业务范围按国家有关规定执行。
监理单位资质实行分级审批:
(一)甲级监理单位资质由省建设行政主管部门初审,按规定报国务院建设行政主管部门审批;
(二)乙级、丙级监理单位资质由市地建设行政主管部门初审,报省建设行政主管部门审批;
(三)省直乙级、丙级监理单位资质由省直有关部门初审,报省建设行政主管部门审批。
第十五条 省外监理单位到本省承揽建设工程监理业务的,应持有关证件到省建设行政主管部门登记备案后,方可从事监理业务活动。
境外的监理单位到本省承揽工程监理业务的,按国家规定办理有关手续。
第十六条 监理单位必须严格履行监理职责,并遵守以下规定:
(一)严格按照资质等级和监理范围承接监理业务;
(二)正确执行建设工程法律、法规、技术标准及规范,坚持监理的科学性、公正性、准确性;
(三)严格履行监理合同,独立承担监理业务,不得转让;
(四)不得与施工单位、设备制造和材料供应单位发生经营性业务关系;
(五)不得伪造、涂改、出租、出借、转让或出卖执业许可证书和资质等级证书;
(六)不得向接受监理的承包方指定材料设备的生产供应厂家。
(七)监理单位发生变更、歇业、终止的,应当到原审批机关办理有关手续。
第十七条 本规定所称监理工程师,是指经注册持有监理工程师执业证书的专业人员。监理工程师执业必须加入监理工程师执业机构。
监理工程师按照国家规定实行注册制度,未经注册的人员不得以监理工程师的名义从事建设工程监理业务。
第十八条 监理工程师从事监理业务必须遵守法律、法规和本规定,认真履行岗位职责,遵守职业道德,并严格遵守下列规定:
(一)不得同时在2个以上监理单位任职;
(二)不得与施工、设备制造和建材经销单位合伙经营;
(三)不得出卖、出借、转让、涂改《监理工程师资格证书》和《监理工程师岗位证书》。
第十九条 建设工程监理实行总监理工程师负责制。总监理工程师行使合同赋予监理单位的权限,其职责如下:
(一)全面负责受委托的监理工作,并在授权范围内发布有关指令;
(二)签订监理工程的有关工程款支付凭证;
(三)公正地协调业主与承包方的争议;
(四)建议撤换不合格的工程分包单位和项目负责人及有关人员。
业主不得擅自更改总监理工程师的指令。
第二十条 依法注册的建设监理协会,应当在建设行政主管部门的指导下,认真履行协会章程,开展建设监理业务培训、技术交流和科普活动,承办政府委托的有关事项,努力提高从业人员的职业道德和职业技能,为监理事业的健康发展发挥社会团体组织的积极作用。

第四章 监理实施及费用
第二十一条 监理单位承担监理业务,必须与业主依照《建设监理合同示范文本》签订监理合同。
业主可以通过招标方式择优选定监理单位。
在本省承建的中外合资、国外贷款、赠款、捐款的建设工程项目,应当委托本省监理单位监理;确有必要时,可以委托与该工程项目有关的国外监理机构实行合作监理或聘请监理顾问。
第二十二条 建设工程监理应当按照下列程序实施:
(一)编制建设工程监理规划;
(二)按建设工程进度分专业编制建设工程监理细则;
(三)按照监理细则进行建设工程监理;
(四)参与工程竣工预验收,签署建设工程监理意见,并向业主提交建设工程监理有关资料。
第二十三条 在实施监理前,业主应当将委托的监理单位、监理的内容、总监理工程师姓名及所赋予的权限,书面通知承包方。
业主有权要求监理单位更换不履行监理职责或不称职的监理人员。
承包方必须接受监理单位的监理;承包方及材料、设备供应方应当按照监理单位的要求及时提供与监理工程有关的技术、经济等资料。
第二十四条 监理单位应当根据所承担的监理业务组建工程项目监理机构。监理机构应当由总监理工程师、监理工程师和其他人员组成。
总监理工程师应当将监理机构及其职责、各级监理人员的权限,书面通知承包方。
监理机构在工程施工阶段必须进驻施工现场。
第二十五条 总监理工程师或其他监理人员无权变更业主与承包方或其他有关单位签订的合同。确需变更合同的,应当及时向双方当事人提出建议,协助双方变更合同。
第二十六条 建设监理是有偿的综合性技术服务。
工程监理费由业主与监理单位在监理合同中约定,监理取费标准按照国家有关规定执行,双方不得随意提高或降低。
建设工程监理费列入工程概算,并核减业主的管理费。
外资、中外合资、国外贷款、赠款、捐款建设的工程项目的监理费用计取标准及付款方式,由双方参照国际惯例协商确定。
第二十七条 监理单位在监理实施中提出合理化建议,被业主、设计单位或承包方所采用,由此降低工程造价或缩短工期、提高经济效益的,业主应视合理化建议的技术难度、节约费用多少及缩短工期的情况给予奖励。
第二十八条 监理单位不按照合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或不按规定检查,给业主造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。
监理单位与承包方串通,为承包方谋取非法利益给业主造成损失的,应当与承包方承担连带赔偿责任。
监理单位应当按业务收入的5%提取风险基金。风险基金专门用于监理单位执业中造成的损害赔偿。
第二十九条 实施建设监理的工程,仍须接受工程质量监督机构的监督检查和竣工质量等级核定,其质量监督费用应按国家和本省有关规定执行。

第五章 法律责任
第三十条 业主违反本规定,对依法必须实行监理的工程不委托监理单位实施监理、随意提高或降低监理取费标准的,由当地建设行政主管部门责令限期改正,不予办理建设工程施工许可证,并可处以5000元以上、30000元以下的罚款。
第三十一条 监理单位违反本规定,有下列行为之一的,由当地建设行政主管部门视情节轻重,责令限期改正、降低资质等级或吊销资质证书,并可处以5000元以上、30000元以下的罚款:
(一)超越资质等级或监理范围从事工程监理业务的;
(二)伪造、涂改、出租、出借、转让《资质等级证书》和《执业许可证书》的;
(三)不按照工程监理规范和技术标准履行监理职责或在监理业务中弄虚作假的;
(四)转让监理业务的;
(五)与业主或承包方串通,弄虚作假、降低工程质量的。
第三十二条 监理单位因监理失职造成工程质量不合格的,应当返还监理费用,依法或按合同约定赔偿经济损失;由建设行政主管部门给予警告、降低资质等级或取消监理资格,可并处监理费用1倍以下的罚款。直接责任人员的行为构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十三条 监理工程师违反本规定第十八条规定的,由建设行政主管部门吊销《监理工程师资格证书》和《监理工程师岗位证书》。
第三十四条 承包方违反法律、法规和本规定,拒绝监理单位监理的,由建设行政主管部门根据情节轻重,给予警告,责令改正;拒不改正的,降低其资质等级。
第三十五条 建设行政主管部门的工作人员违反本规定,玩忽职守,以权谋私,徇私舞弊的,由其上级主管部门追究行政责任。情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》的规定申请复议;当事人也可以依照《行政诉讼法》的规定直接向人民法院起诉。

第六章 附 则
第三十七条 本规定执行中的具体问题,由省建设行政主管部门负责解释。



1998年2月6日
  以最高人民法院为代表的司法实务部门,在具体办理刑事实案件过程中,还存在二个方面的突出问题:一个是与计算机信息系统有关的案件定性错误概率大;另一个是非法集资的司法解释中,有一项规定的立法调研不够,容易出现定性错误,导致死刑判决引发广泛争议。这二个方面的问题具有普通性,实质都属于案件事实认识不清。
  电脑是基于判断而运行的智能机器,早已成为客观事实。借助于电脑和机电一体化技术,人的意志和行为能够被编成电脑程序,电脑系统运行此种程序,意味着等同于一个电子代理人,它体现人的意志和行为。刑法学界的大佬们,受机器不能被骗的传统观念束缚,理论不能与时俱进,严重影响了与电脑信息系统有关的一大批案件的正确处理,导致定性错误频繁发生,甚至出现了致命的错误。例如郝景文因错误定性被判处死刑,属于误杀。最高人民法院发布的非法集资案的司法解释中,认定行为人具有非法占有目的之第一项规定存在重大缺陷,容易出现误判,使案件定性改变并产生致命错误。吴英案,曾成杰案引发广泛争议的根源就在于定性偏离了实际。
  事实证明:仅有学法律的人执掌刑事司法,受知识面的限制,导致案件事实认识不清,定性错误率不会低于1%,甚至误杀都难以避免。

一、《高法公报案例》《刑事审判参考》第60号郝景文、郝景龙盗窃案
  1998年6、7月间,郝景龙、郝景文因经济拮据,商议使用调制解调器通过电话钱将自己使用的计算机与银行的计算机系统连接,侵入中国工商银行扬州市分行储蓄所网点的计算机系统盗窃。后郝景文多次到中国工商银行扬州分行数个储蓄所踩点,并购买了调制解调器2只,遥控玩具一只,郝景龙制作了侵入银行计算机系统装置。1998年8月下旬,郝景文在扬州郊区双桥乡双桥村王庄村以吕俊昌的名义租借房间1间,并在房屋内连接电话分机1部。1998年9月7日,郝景文以吕俊昌、王君等16个假名在白鹤储蓄所开立16个活期存款账户。其间郝景龙制作调试侵入银行计算机系统装置,并向郝景文传授安装方法。1998年9月22日凌晨,郝景文秘密潜入白鹤储蓄所,将郝景龙制作的部分侵入银行计算机系统装置与该所计算机连接。当日上午9时许,郝景文窜至白鹤储蓄所,并与郝景龙联系,郝景龙指使郝景文打开侵入银行计算机系统装置的遥控开关。中午12时32分至12时42分,郝景龙在郝景文的租住房内操作计算机,分别向事前在白鹤储蓄所以吕俊昌、王君等假名开立的16个活期存款账户各输入存款4.5万元,共计人民币72万元。尔后,郝景文、郝景龙从中午12时50分至14时零6分,利用银行的通存通兑业务,在中国工商银行扬州市分行下设的多家储蓄所网点取款共计26万元。当两人窜至汶河储蓄所要求支取人民币4万元时,因该所工作人员向其索要身份证查验,两人惟恐慌罪行败露,遂逃回镇江市。郝景龙分得赃款13.5万元,郝景文分得赃款12.5万元。
  扬州市人民检察院以郝景文、郝景龙犯盗窃罪提起公诉,法院两人犯盗窃罪分别判处死刑和无期徒刑。
  
案例述评:此案定性为盗窃罪与客观事实不符,实为诈骗案。
  银行计算机系统分为二个部分,一部分是大家可以看得见的ATM机和银行营业窗口的台式电脑,ATM机和窗口台式电脑都是终端;另一部分是大家看不见的银行服务器。一个省通常有许多个终端,但只有一台服务器,所有的终端都与服务器连接在一起,组成现代电子银行的电脑网络。
  服务器与终端都是基于判断而运行的,与基于响应而运行的非智能机器(例如自动售货机)完全不同。决定服务器和终端如何运行的软件系统,是根据银行工作人员办理相关银行业务时的思维与行为进行设计的。银行管理者的意志被固化在电脑程序中,只要银行的电脑网络系统一开始工作,实际上执行的就是银行管理者的意志。银行电脑网络的运行程序,如果用流程图的形式表现出来,就可以直接证明银行的电脑网络实际就是代表银行意志的电子代理人。关于ATM机代表银行意志的说法是正确的,是客观事实且不以人的意志为转移。实际银行一天当中有多少人存款?有多少人取款?各人存入或者取出多少金额?银行中没有任何人(包括窗口值班的柜员)知道,也不需要有人知道,因为有银行的电子代理人一清二楚就足够了。
  服务器与终端是有明确分工的。终端负责收取存款和支付取款,传递客户存款、取款的请求;服务器授受请求后进行处理,并将处理结果返回给终端。无论是取款还是存款,没有服务器返回的指令,ATM机和柜员都不能收进客户的存款,也不会支付客户的取款。现代银行窗口的柜员蜕变为机器的数钱工具,已经不再是传统意义上的管理者。这一变化早已悄然无声地发生在我们身边,可是许多人对此还缺乏认识,尤其是司法人员和法学家们,因此,在遇到相关案件时,无法认清案件事实,导致定性错误而铸成大错。
  上述案例中郝景文、郝景龙采取的方法,其实质就是假冒白鹤储蓄所的终端和工作人员账号,向银行服务器发送存款请求,向以吕俊昌、王君等16个假名开设的银行账户中各存入存款4.5万元,共计72万元,银行服务器接受了请求后,误认为是白鹤储蓄所发送的请求,从而同意存款。这一过程完全等同于白鹤储蓄所的工作人员,在没有收到存款而在16个客户账户中存入了72万元一样。这一步操作完成后,不到下班时间不会被发现,于是当天下午两人利用存款账户可通存通兑的功能,到工商银行扬州分行下设的其他储蓄所成功取款二十六万元。
  本案两人并没有破坏服务器的运行程序,所以工商银行扬州分行的服务器是正常工作的,这就意味着郝景文、郝景龙采取欺骗手段存入的每一笔存款和每一笔取款都是经过银行同意的,银行参与了郝景文、郝景龙存款和取款的全过程,故郝景文、郝景龙并不是秘密窃取,两人获得的每一笔取款,工商银行扬州分行都参与其中,并且是扬州分行同意的结果。当然,这也是代表银行意志的电子代理人受骗上当的结果。
  只要电脑程序没有破坏,这个程序又是银行设计的,那么运行起来一定是按照银行的意志进行的。郝景文、郝景龙只是利用了现有程序,那么可以确定两人的行为不可能是违背工商银行扬州分行的意志的。银行电脑运行的程序唯有重新设计,才有可能达到违背银行的意志的目的,构成盗窃罪。所以,认定郝景文、郝景龙违背扬州分行的意志而秘密窃取银行资金构成盗窃罪的观点,没有事实依据,是司法人员虚构的盗窃行为。
综观全案,郝景文、郝景龙实际上是采取虚构事实、隐瞒真相的手段取得银行资金的,代表银行意志的电脑系统全程参与其中,其行为构成诈骗罪而不是盗窃罪,郝景文罪不至死。郝景文因犯盗窃罪(金融机构)被判处死刑,郝景龙被判处无期徒刑值得重新检讨。

二、《刑事审判参考》第106号孔庆涛盗窃案
  1994年9月孔庆涛代表其所在的海南立达教育股份有限公司在华厦证券有限公司海口营业部大户室炒股票。期间,海口市建设银行信托投资股份公司亦在该大户室内进行股票交易操作,孔庆涛便在旁边观看,并暗暗记下该信托投资公司操作的股票账户号码和密码。之后,孔庆涛用此账户号码和密码通过电话向华厦证券公司查询,得知海口市建设银行信托投资公司在华厦证券公司的股票账户上有剩余资金人民币300余万元。
  1994年11月6日,被告人孔庆涛分别对其朋友周劲、宋键讲:“我提供信息给你们炒股,赚钱对半分”。周、宋二人表示同意。同月8日,孔庆涛示意周劲、宋健买入股票“渝钛白”后高价卖出。当天下午,周劲即在自己的股东账户内以每股人民币3.53元的即时价格买进“渝钛白”4500股;宋健也用陈国海的股东的账户以每股人民币3.50元的即时价格买进“渝钛白”股票10000股。次日上午8时许,孔庆涛指使周劲、宋健将所买的“渝钛白”股票以人民币5元至6元的委托价格卖出。之后,周劲打电话给南方证券公司委托将自己账户中的“渝钛白”股票卖出,其中一笔2500股以每股5.43元的委托价格卖出,另一笔2000股以每股人民币6.5元的委托价格卖出。宋键也委托富南证券公司将陈国海账户内的“渝钛白”股票卖出,其中一笔5000股以每股5元的委托价格卖出,另一笔5000股以每股人民币5.40元的委托价格卖出。10时许,孔庆涛在海口市大同一横路七号用公用电话拨打华厦证券公司的股票交易委托电话,用窃取的海口市建设银行信托投资公司的股票账户和密码,委托指令以每股6.8元的价格买入“渝钛白”股票20万股,当日,实际成交金额人民币1172617元。孔庆涛的上述行为使海口市建设银行信托投资公司损失人民币45万元。
  由于孔庆涛委托高价买进,使周劲、宋键所委托卖出的14500股的“渝钛白”股票得以高价成交,共赚得差价29717.71元。事后,孔庆涛从周劲处分得赃款4000元,从宋键处分得赃款8400元。
  海南省振东区人民检察院以孔庆涛犯盗窃罪提起公诉,法院以孔庆涛犯盗窃罪判处有期徒刑7年,罚金8500元。
  
案例述评:定性为盗窃案与客观事实不符,案件行为的本质是恶意交易,属民事案件。
孔庆涛以他人的账户和密码进入他人的股票账户后,相当于假冒主人进入股票账户,证券公司的电脑只认账户和密码。
  值得注意的是,孔庆涛拨打华厦证券公司的股票交易委托电话,用窃取的海口市建设银行信托投资公司的股票账户和密码,委托指令以每股6.8元的价格买入“渝钛白”股票20万股。这个行为的意义是:孔庆涛假冒海口市建设银行信托投资公司的名义,向华厦证券公司提出以每股6.8元的高价购买“渝钛白”股票的请求,该请求被华厦证券公司向深圳证券交易所发出,参与深圳证券交易所的股票竞价交易,当日实际成交金额人民币为1172617元,购入了大量的“渝钛白”股票归被害单位所有。结果造成海口市建设银行信托投资公司直接经济损失45万元。孔庆涛及其同伙因此获利29717元。
  孔庆涛的行为实质是:孔庆涛在没有获得授权的情况下,利用被害单位的股票账户中的资金,假冒被害单位的名义为被害单位作出了投资购买“渝钛白”股票20万股的投资决定,实际成交金额为1172617元。相当于一个代理人,在没有得到被代理人授权的情形下,以被代理人的名义作出了投资决定,由此造成被代理人受到经济损失。显然这种经济损失,民法明确规定应当由代理人承担民事赔偿责任。这里只有恶意交易行为,法律并没有规定恶意交易行为是犯罪,所以孔庆涛的行为不构成犯罪,只需要承担民事赔偿责任。
  本案中,证券公司和证券交易所的电脑系统是全程参与投资交易过程中的。被害单位的资金存入证券公司的股票交易账户,实际上是由证券公司代为保管这笔资金的。证券公司的电脑程序体现了证券公司的意志,因此,孔庆涛以被害单位的名义发出投资购买20万股“渝钛白”股票的请求决定,证券公司的电脑系统显然是知情的,并且是由证券公司的电脑系统将购买“渝钛白”股票的请求发送到证券交易所参与交易的,每一笔股票的买入,相应每一笔资金的交付,证券公司都是知情并且由自己参与操作的,因此,相对于被害单位资金的代为保管人而言,根本谈不上孔庆涛有秘密窃取的行为。
  另外,孔庆涛的行为不一定意味着被害单位的资金受损失,假如购买了“渝钛白”股票20万股后,接下来该“股票”连续几个交易日涨停,那么很可能会让海口市建设银行信托投资公司大获其利。这也从另一个侧面说明定性为盗窃罪是不恰当的。
  
《刑事审判参考》第325号钱炳良盗窃案
  2001年8月至2002年1月,钱炳良在华泰证券江阴营业部(以下简称华泰营业部)交易大厅,通过偷窥和推测的方法先后获得在该营业部开户的殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的股票账户及交易密码后,利用电话或者在证券公司的交易大厅内进行电脑操作等委托方式,在殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16个的股票账户上高买低卖某一股票,同时通过自己在华泰营业部及国信证券江阴营业部(以下简称国信营业部)开设股票账户上低买高卖同一股票,从中获利,共给被害人造成37.1万元的经济损失,钱炳良共获取非法利润14.3万余元。案发后,钱炳良退出人民币23万元余元,已经发还各被害人。
  无锡市人民检察院以钱炳良犯盗窃罪提起公诉,法院以被告人犯盗窃罪判处有期徒刑十年,罚金三万元。
  
案例述评:本案是民事案件,钱炳良只须承担民事赔偿责任。殷阿祥等人的股票账户都处在证券公司的管理之下,钱炳良假冒他人名义,进入他人股票账户,利用他人的账户中的股票和资金,对某支股票进行高买低卖操作,又利用自己的股票账户对相应的股票进行高卖低买的逆向操作,以此办法使自己获利。钱炳良的全部操作都是通过证券公司的电脑系统进行的,因此代表证券公司意志的电脑系统对此一清二楚,且殷阿祥等被害人的股票账户及账户中的资金每次变动和操作,包括钱炳良在本案中的所有操作,都处在证券公司电脑系统的参与和控制之下,因此钱炳良不属于秘密窃取,不构成盗窃罪。
钱炳良的行为实质是在没有获得授权的情况下,利用被害人的股票账户中的资金和股票,假冒被害人的名义为被害人作出购买股票或者出售股票的决定。相当于一个代理人,在没有得到被代理人授权的情形下,以被代理人的名义作出了投资决定或者撤回投资的决定,造成被代理人遭受经济损失。显然这种经济损失,民法明确规定应当由无代理权限的代理人承担民事赔偿责任。恶意交易行为法律并没有规定为犯罪,所以钱炳良的行为不构成犯罪,只需要承担民事赔偿责任。该案与前述的孔庆涛案具有类似性。

四、《高法公报案例》《刑事审判参考》第382号刘必仲挪用资金案
  刘必仲意欲通过投注双色球福利彩票中大奖改变生活条件。经与其兄刘必正商量后,于2003年12月1日从振东乡福利彩票投注站原销售员刘德祥手转包了该站,并与滨海县有奖募捐委员会(以下简称滨募办)签订了由其销售福利彩票的协议书,缴纳了由刘必正提供的投注机(电脑型)设备保证金1万元后,开始经营滨海县振东乡福利彩票投注站。2003年12月21日下午5时许,刘必仲采用不交纳投注金的手段,从其经营的彩票机上一次性地打出每张3.7128万元,总金额55.692万元的15张福利彩票。当日晚,盐城市福利彩票发行中心发觉后,当即指令滨募办调查核实。刘必仲无法支付其投注的彩票款并企图逃匿,于同月24日中午在盐城汽车站被抓获。
  江苏省盐城市滨海县人民检察院以被告人刘必仲犯合同诈骗罪提起公诉,法院以刘必仲犯挪用资金罪判处有期徒刑7年。

案例述评:定性为挪用资金案不符合客观事实,应认定为职务侵占案。
  表面上看,刘必仲似乎是受委托经营、管理国有财产的人员。实际上不是,因为彩票销售站的彩票销售具有特殊性,每个彩票销售点的电脑系统都是与福利彩票发行中心的电脑是相连接的,彩票销售点每一张彩票的销售,要求首先收取购买彩票的钱款后,再由彩票销售站点的电脑向福利彩票发行中心的服务器发出购买此张彩票的请求,这个请求被服务器同意之后,彩票销售站点的电脑才能打印出该彩民购买的特定彩票。由此可见,各彩票销售站点销售彩票的经营行为,都不是独立的,没有独立性,所以承包经营彩票销售站点不属于受委托经营国有财产的情形。刘必仲的行为,其实质上就相当于一个收费员,收取福利彩票发行中心同意销售的那些彩票的钱款,收取的钱款扣除必要的费用后上缴。
  刘必仲从事彩票销售收取钱款的行为不具有公务属性,其卖票收款的行为是依据有管理职能的主体发出的指令而进行的,本身不具有独立的管理权利,主要是从事劳务活动。一张彩票卖不卖,彩票销售人员无独立决定权,即便其所从事的劳务活动中具有管理的成分,如保管、审核、统计等,也是国家公务活动的具体劳务化,是在具有职务身份的公务人员的指令和监督下进行的具体工作,不具有独立的公务属性。因此,刘必仲不具有国家工作人员身份,但是作为收费员具有职务上的便利。刘必仲利用此种职务上的便利,违反规定,隐瞒没有收取彩票款项的真相,向福彩中心的服务器请求购买价值55.692万元的彩票获得同意,属于骗取本单位价值55.692万元的有价证券归自己非法占有。彩票属于特殊的有价证券,属于财物的范畴,能够成为职务侵占罪的犯罪对象,本案刘必仲的行为构成职务侵占罪。
  本案不构成挪用资金罪。挪用,意味着先挪后用。在挪用之前,这笔资金首先需要实际存在,并且要属于福彩中心所有,然而这笔钱从来就没有实际存在过,自然不构成挪用资金罪。

《刑事审判参考》第473号谈文明等非法经营案
  《传奇3》是经新闻出版总署审查批准引进,由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起,谈文明未经授权或者许可,组织他人在破译《传奇3》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上,研发007传奇3外挂计算软件。后谈文明等人设立”007智能外挂网“网站和“闪电外挂门户”网站,上载007外挂软件和传奇3动画形象,向游戏消费者进行宣传并提供下载服务,并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为“王亿梅”的账户。刘红利负责外挂软件销售,沈文忠负责网站日常维护。2005年1月,北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后,谈文明,刘红利,沈文忠另行租用网络服务器,在恢复开通“闪电外挂门户”网络的基础上,先后设立“超人外挂”等网站,继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”等计算机软件,提供上述软件的下载服务,并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡,销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月。谈文明、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币281.7万元。
  北京海淀区以三被告人侵犯著作权罪提起公诉,法院以犯非法经营罪作出判决。
  

吉林市房屋租赁管理暂行办法(修正案)

吉林省吉林市人民政府


吉林市人民政府令

                   第193号

  《吉林市房屋租赁管理暂行办法(修正案)》,已经2008年4月28日吉林市人民政府14届4次常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

                                市长 张晓霈
                                2008年5月4日

          吉林市房屋租赁管理暂行办法(修正案)

  1、将第二条第三款修改为:出租人将房屋承包给他人经营,或者以合作、联营以及以其他形式变相出租房屋,均为房屋租赁。
  2、第十条增加一款:《房屋租赁备案证明》内容发生变更的,须重新办理备案手续。
  3、将第十一条修改为:房屋租赁期限届满,出租人与承租人协商约定延长租赁期限的,租赁当事人应当重新办理《房屋租赁备案证明》。
  房屋租赁合同期限届满前,出租人转让房屋所有权的,原备案的房屋租赁合同继续有效,当事人应当申请变更《房屋租赁备案证明》。
  4、增加一条作为第十五条:房屋出租人必须如实提供房地产租赁合同并依法缴纳税款。
  房屋出租人未按规定缴纳税款的,地方税务部门可将《纳税通知书》送达承租人,由承租人在30日内通知出租人缴纳税款,承租人未能在规定的限期内找到出租人并缴纳税款的,视为出租人不在房产所在地,应当由承租人缴纳税款。
  5、第十六条作为第十七条,修改为:出租人核算健全并能如实申报纳税的,实行查实征收;核算不健全,不能如实申报税的或者出租合同中租金明显低于市场同类房屋租金标准又无正当理由的,由地方税务部门参照市房屋租赁市场指导租金标准和综合附征率计征税款。
  6、将第二十五条作为第二十六条,修改为:违反本办法第七条规定,将不得出租的房屋出租的,由市房地产行政主管部门责令限期改正,对住宅出租人处以100元至500元的罚款,对非住宅出租人处以1000元至5000元的罚款。
  7、将第二十六条作为第二十七条,修改为:违反第九条、第十条第三款规定,未办理房屋租赁合同备案手续、未缴纳相关费用、未按规定重新办理备案手续的,由市房地产行政主管部门责令限期改正,补缴相关费用,逾期仍未办理的,对住宅出租当事人处以100元至500元的罚款,对非住宅出租当事人处以1000元至5000元的罚款。
  此外,对条文的顺序作相应调整。
  《吉林市房屋租赁管理暂行办法》根据本修正案作相应的修正,重新公布。



              吉林市房屋租赁管理暂行办法 

  (2007年11月16日吉林市人民政府令第191号公布 根据2008年4月28日吉林市人民政府14届第4次常务会议讨论通过的《吉林市房屋租赁管理暂行办法修正案》修正)

  第一条 为加强房屋租赁管理,规范房屋租赁市场行为,保障房屋租赁当事人的合法权益,加强对出租房屋的税费征收管理,维护社会治安秩序,维护市场公平竞争,根据有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称的房屋,包括住宅、工商业用房、办公用房、仓库及其他用房。
  本办法所称的房屋租赁是指房屋权利人将房屋交付给承租人用于居住、生产、经营、办公、仓储等,由承租人向出租人支付租金的行为。
  出租人将房屋承包给他人经营,或者以合作、联营以及以其他形式变相出租房屋,均为房屋租赁。
  第三条 本市行政区域内房屋租赁及管理活动,适用本办法。
  第四条 市房地产行政主管部门负责房屋租赁的管理和监督工作。
  县(市)房地产行政主管部门负责本辖区内房屋租赁的管理和监督工作。
  地方税务、工商、公安等有关部门按各自职责做好房屋租赁管理工作。
  街道办事处(乡镇人民政府)应当协助做好辖区内出租房屋管理工作。
  第五条 房屋租赁当事人应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则,在法律、法规、规章规定范围内使用租赁房屋,依法缴纳税费。
  第六条 房屋出租人应当是依法取得房屋所有权、经营管理权或者其他依法有权出租房屋的公民、法人或者其他组织。
  第七条 下列房屋不得出租:
   (一)权属有争议的;
   (二)共有房屋未得到其他共有人书面同意的;
   (三)依法鉴定属于危险房屋的;
   (四)转租房屋未经房屋权属人同意的;
   (五)出租房屋的建筑、消防设备、出入口和通道等,不符合消防安全和治安管理规定的;
   (六)法律、法规规定禁止出租的房屋。
  第八条 房屋租赁当事人应当依法签订书面租赁合同,约定租赁期限、用途、租赁价格、修缮责任以及双方的权利和义务。
  房地产行政主管部门应当提供规范的《房地产租赁契约》示范文本,供房屋租赁当事人使用。
  房屋租赁合同内容必须真实、合法,不得签订损害国家和他人利益的虚假租赁合同。
  第九条 房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后30日内,持下列文件到房地产行政主管部门办理备案手续,同时按规定缴纳有关税费。
   (一) 房屋所有权证或其他合法权属证明;
   (二) 房屋租赁合同;
   (三) 当事人合法身份证件或者主体资格证明;
   出租共有房屋的,还须提交其他共有人同意出租的书面证明。
   转租房屋的,须提交出租人同意转租的书面意见。
  第十条 房地产行政主管部门应当在收到当事人房屋租赁备案申请之日起5个工作日内,对符合备案条件的,予以备案,并颁发《房屋租赁备案证明》;不符合备案条件的,不予备案,并书面说明理由。
  《房屋租赁备案证明》应当载明出租人和承租人姓名(名称)、房屋座落、房号、房屋性质及用途。
  《房屋租赁备案证明》内容发生变更的,须重新办理备案手续。
  第十一条 房屋租赁期限届满,出租人与承租人协商约定延长租赁期限的,租赁当事人应当重新办理《房屋租赁备案证明》。
  房屋租赁合同期限届满前,出租人转让房屋所有权的,原备案的房屋租赁合同继续有效,当事人应当申请变更《房屋租赁备案证明》。
  第十二条 房屋出租人应当遵守下列规定:
  (一)必须与房屋所在地公安派出所签订治安责任保证书;
  (二)不得将房屋出租给无身份证件的人居住和使用;
  (三)必须按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码,并向房屋所在地公安派出所备案;
  (四)发现承租人利用出租房屋进行犯罪活动的,应当及时报告公安机关。
  第十三条 工商行政管理部门在办理工商营业执照、公安部门在办理暂住人口登记及暂住证时,应当查验《房屋租赁备案证明》,并通报房地产行政主管部门。
  第十四条 房地产行政主管部门应当与工商行政管理部门、地方税务部门、公安等管理部门建立房屋租赁信息网络,及时通报房屋租赁等相关信息,协助工商部门做好注册登记、地税部门做好税收管理、公安部门做好治安防范等方面工作。
  第十五条 房屋出租人必须如实提供房地产租赁合同并依法缴纳税款。
  房屋出租人未按规定缴纳税款的,地方税务部门可将《纳税通知书》送达承租人,由承租人在30日内通知出租人缴纳税款,承租人未能在规定的限期内找到出租人并缴纳税款的,视为出租人不在房产所在地,应由承租人缴纳税款。
  第十六条 房屋租赁税收是将租金收入作为计税依据计征税款。房屋租赁税收采取查实征收或综合附征率的计征方式进行征收。
  第十七条 出租人核算健全并能如实申报纳税的,实行查实征收;核算不健全,不能如实申报税的或者出租合同中租金明显低于市场同类房屋租金标准又无正当理由的,由地方税务部门参照市房屋租赁市场指导租金标准和综合附征率计征税款。
  第十八条 地方税务部门可以按出租用途分别将非住宅和住宅租赁税收委托房地产行政主管部门和各街道办事处(乡镇人民政府)代征。代征部门应当认真履行代征义务,不得擅自减、免、缓征税款,并接受地方税务部门的监督检查。
  第十九条 房屋租赁税收使用地方税务部门统一监制的《吉林市房屋租赁税收专用发票》。承租人可凭出租人的租赁房屋税收专用发票,在缴纳所得税前扣除其支付的租金。不能出具房屋租赁税收专用发票的,其支付的租金不得在税前扣除。
  第二十条 对房屋出租人偷逃税款行为实行奖励举报制度。地方税务部门指定专人负责受理群众举报,一经查实,对举报人按规定给予奖励,并为举报人严格保密。
  第二十一条 由房地产行政主管部门代征的非住宅租赁税收为市级收入;由各城区组织街道(乡镇)代征的住宅租赁税收先缴入市库,年末通过结算全额返还给各城区。
  第二十二条 房屋租赁代征税手续费由市、区两级财政按规定支付。
  第二十三条 从事房屋租赁的中介机构(以下简称中介机构),不得代理不符合出租条件的房屋。中介机构接受租赁委托业务时,应当告知租赁双方当事人办理租赁合同备案手续。
  第二十四条 中介机构代理出租房屋,应当与产权人或者受托代管人签订出租代理合同。代理合同应当明确委托的具体事项及办理租赁合同备案手续的责任方。
  中介机构将所代理的房屋出租给承租人使用,应当与承租人签订房屋租赁合同。房屋租赁合同应当注明该房屋的权属情况及委托代理关系。中介机构代理出租房屋所得的手续费收入应自行申报缴纳各项税款。
  第二十五条 房地产行政主管部门应当建立健全房屋租赁中介机构及其从业人员的档案,协助地方税务部门做好房屋租赁中介机构的税收管理工作。
  第二十六条 违反本办法第七条规定,将不得出租的房屋出租的,由市房地产行政主管部门责令限期改正,对住宅出租人处以100元至500元的罚款,对非住宅出租人处以1000元至5000元的罚款。
  第二十七条 违反第九条、第十条第三款规定,未办理房屋租赁合同备案手续、未缴纳相关费用、未按规定重新办理备案手续的,由市房地产行政主管部门责令限期改正,补缴相关费用,逾期仍未办理的,对住宅出租当事人处以100元至500元的罚款,对非住宅出租当事人处以1000元至5000元的罚款。
  第二十八条 出租人违反本办法第十二条规定,由公安机关按下列规定予以处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)房屋出租人未与房屋所在地公安派出所签订治安责任保证书的,由公安机关责令补办手续,并可处月租金五倍以下的罚款;
  (二)房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的,处200元至500元的罚款;
  (三)房屋出租人不按规定查验登记承租人姓名、身份证件种类和号码的,处200元至500元的罚款;
  (四)发现承租人利用出租房屋进行犯罪活动,不向公安机关报告的,处200元至500元的罚款,情节严重的,按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定予以处罚。
  第二十九条 不使用由地税部门统一监制的《吉林市房屋租赁税收专用发票》和存在其他违反税收法律、法规行为的,由地方税务部门依法予以处罚。
  第三十条 当事人对房地产行政主管部门和其他行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  第三十一条 房地产行政主管部门和工商、地方税务、公安等部门工作人员玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十二条 本办法由市房地产行政主管部门、市地方税务部门组织实施并负责解释。
  第三十三条 本办法自2008年1月1日起施行。