除名（自动离职）两个实质问题的探讨（下）

孙 斌


　　二、除名（自动离职）决定未（滞后）送达的解决思路
　　《企业职工奖惩条例》第二十条规定：“除名决定作出后，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。”随着《企业职工奖惩条例》在2008年1月15日废止，此前用人单位已依法作出但未（滞后）送达的除名（自动离职）决定该如何处理，已在实务中成为急待解决的问题。下面结合两个具有普遍性的咨询案例，根据不同级别的司法解释对该问题提出初步解决思路：
咨询案例
　　1、职工王某，1974年3月被召收为甲厂全民所有制职工。1985年1月与甲厂签订停薪留职协议，1987年1月停薪留职协议到期后王某没有回厂上班；1987年5月甲厂根据王某旷工事实作出了自动离职决定，决定作出后甲厂曾派人向王某送达，因王某在外地而没有实际送达。该决定书一直留存在王某的个人档案中。
　　2011年1月王某以其从事特殊工种达10年为由，到甲厂要求为其办理提前退休手续。甲厂劳资人员对他的档案查阅后告知，在1987年5月已被单位按自动离职解除了双方的劳动关系。
2、职工李某，1976年9月被召收为乙厂全民所有制职工。1984年6月经多次批评教育无效，并连续旷工超过20天，1984年7月被单位除名。因李某在旷工后即回老家，乙厂没有将除名决定送达而留存在李某的个人档案中。
　　2010年11月因企业改制乙厂对人事科保存的职工档案进行清查，发现李某的除名决定没有送达。之后乙厂按照李某档案所留地址，将除名决定邮寄到李某家中。

解决途径：
　　1、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第一条第二款：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
思路分析：
　　该规定解决的是申请劳动仲裁的时效问题，但实务中此类纠纷将有两个实体请求需要一并解决：
　　（1）用人单位未（滞后）送达前的除名（自动离职）员工的工资（生活费）是否要补发？
　　（2）当地实行社会保险后的养老保险是否要补缴？补缴的费用如何承担？
　　如果以收到除名（自动离职）决定之日起作为双方解除劳动关系的界线，将会使用人单位在对未依法送达的行为承担一大笔费用外，还将在除名（自动离职）职工退休时因其除名（自动离职）决定作出后，当地实行缴纳社会保险工龄前的工作年限社保机构不予计算（计划经济下工作年限的计算即视同缴费年限计算，是以历年的调整工资的审批表为依据）而再次申请仲裁，要求用人单位对此期间未认可的工龄而减少的养老金要求赔偿损失。
　　因此在用人单位作出除名（自动离职）决定后，未（滞后）送达前双方的关系如何处理要有一个实体的解决办法。

　　2、武汉市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的纪要》（武中法[2008]187号）第一条第六款：劳动者自动离职的时间达到开除、除名或解除劳动关系的劳动法规规定或劳动合同约定的时间期限后，用人单位被动作出开除、除名、辞退等决定的，劳动仲裁时效期间应从劳动者自动离职的时间达到劳动合同约定和劳动法规规定时间期限届满之日起算。
思路分析：
　　该规定在某种程度上是全面考虑用人单位利益作出的，按上述两个咨询案例的情况进行对照，王某申请劳动仲裁的时效从1987年2月开始计算，李某申请劳动仲裁的时效从1984年7月开始计算；即王某、李某都将因申请劳动仲裁超过仲裁时效，在法律上得不到任何的司法保护。导致除名（自动离职）职工不得不为争取自己的权益，经常到有关部门反映情况，其结果将会使人民法院、用人单位无限期地陷入解决纠纷之中。
　　因此该规定在程序上、实体上均不能作为解决除名（自动离职）职工问题的办法。

　　3、北京市高院民一庭与北京市劳社局仲裁处《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第四条第十四款：劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。
思路分析：
　　该规定在实体上初步解决了除名（自动离职）决定未（滞后）送达中存在的是否补发工资、补缴社会保险的两大难题。
　　同时笔者要补充的是在仲裁（诉讼）中，如果除名（自动离职）职工要求补缴社会保险的，用人单位应当按规定为其办理补缴社会保险手续，补缴社会保险费用原则上由除名（自动离职）职工承担。但考虑到大部分省市在补缴前期社会保险时，是按补缴时的缴纳社会保险基数进行补缴（北京市除外）实际补缴金额较高，由于用人单位在该问题上也存在一定的过错，对除名（自动离职）职工已补缴养老保险的费用，用人单位应承担20%-30%，其余部份由除名（自动离职）职工承担。
　　需要说明的是对用人单位作出除名（自动离职）决定后当地实行缴纳社会保险前这期间的工作年限，按照劳办发[1995]104号文规定不予计算。

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作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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四川省人民政府


四川省契税实施办法
四川省人民政府令〔第109号
　　《四川省契税实施办法》已经1998年5月21日省人民政府第7次常务会议通过，现予发布施行。

省长宋宝瑞
一九九八年五月二十一日



第一条 根据《中华人民共和国契税暂行条例》的规定，结合四川实际，制定本办法。
第二条 在四川省境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照《中华人民共和国契税暂行条例》、《中华人民共和国契税暂行条例细则》和本办法的规定缴纳契税。
第三条 本办法所称转移土地、房屋权属是指下列行为：
（一）国有土地使用权出让；
（二）土地使用权转让，包括出售、赠与和交换；
（三）房屋买卖；
（四）房屋赠与；
（五）房屋交换。
前款第二项土地使用权转让，不包括农村集体土地承包经营权的转移。
第四条 土地、房屋权属以下列方式转移的，视同土地使用权转让、房屋买卖或者房屋赠与：
（一）以土地、房屋权属作价投资、入股；
（二）以土地、房屋权属抵债；
（三）以获奖方式承受土地、房屋权属；
（四）以预购方式或者预付集资建房款方式承受土地、房屋权属。
第五条 契税税率为4％，可下浮到3％。
第六条 契税的计税依据：
（一）国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖，为成交价格；
（二）土地使用权赠与、房屋赠与，由征收机关参照土地使用权出售、房屋买卖的市场价格核定；
（三）土地使用权交换、房屋交换，为所交换的土地使用权与房屋所有权的价格差价。
前款成交价格明显低于市场价格并无正当理由的，或者所交换土地使用权、房屋的价格的差额明显不合理并无正当理由的，由征收机关参照市场价格核定。
第七条 以划拨方式取得土地使用权的，经批准转让房地产时，房地产转让者应补缴契税，其计税依据为补缴的土地使用权出让费用或者土地收益。房地产权属承受者仍应按规定缴纳契税。
第八条 契税应纳税额，依照本办法第五条规定的税率和第六条、第七条规定的计税依据计算征收。应纳税额计算公式：
应纳税额＝计税依据×税率
第九条 有下列情形之一的，减征或者免征契税：
（一）国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋用于办公、教学、医疗、科研和军事设施的，免征；
（二）城镇职工按规定第一次购买公有住房，在国家规定的标准面积以内的，免征；
（三）因不可抗力灭失住房而重新购买住房的，酌情准予减征或者免征；
（四）土地、房屋被县级以上人民政府征用、占用后，被征用、占用者重新承受土地、房屋权属的，免征；
（五）纳税人承受荒山、荒沟、荒丘、荒滩土地使用权，用于农、林、牧、渔业生产的，免征；
（六）外国驻华使馆、领事馆、联合国驻华机构及其外交代表、领事官员和其他外交人员承受土地、房屋权属的，经外交部确认，可以免征；
（七）财政部规定的其他减征、免征契税的项目。
第十条 符合减征或者免征契税规定的，应当在土地、房屋权属转移合同签订或者具有合同效力的契约、协议、合约、确认书等凭证取得之日起10日内，到土地、房屋所在地的契税征收机关办理减征或者免征契税手续。
第十一条 纳税人因改变土地、房屋用途不再属于第九条规定的减征、免征范围的，应补缴已减征、免征的契税。其纳税义务发生时间为改变有关土地、房屋用途的当日。
第十二条 纳税人应当自纳税义务发生之日起10日内，向土地、房屋所在地的征收机关办理纳税申报，并在征收机关核定的期限内缴纳税款。
第十三条 纳税人办理纳税事宜后，征收机关应当向纳税人开具契税完税或免税凭证。
第十四条 纳税人向土地管理部门、房产管理部门办理有关土地、房屋的权属变更登记手续，应当持契税完税或免税凭证和其他规定的文件材料。未出具契税完税或免税凭证的，不予办理土地、房屋的权属变更登记手续。
纳税人未出具契税完税或免税凭证，土地管理部门、房产管理部门工作人员为其办理了土地、房屋权属变更登记的，由税务机关通知土地管理部门、房产管理部门改正。逾期未改正的，由税务机关报请同级人民政府责令纠正，并由有权机关对直接责任人和有关负责人给予行政处分。
第十五条 纳税人缴纳契税后，因故未履行所签订土地、房屋权属转移合同，申请退税的，经县级以上人民政府财政机关审核批准，准予退税。
第十六条 契税由各级地方税务机关负责征收，也可由地方税务机关委托有关单位代理征收。代征手续费的支付比例按国家有关规定执行。
第十七条 各级人民政府土地、房产管理部门应当向征收机关提供有关土地、房屋权属变更以及土地基准地价、标定地价、房产市场交易价格等资料，支持、协助征收机关依法征收契税。
第十八条 纳税人与征收机关因纳税发生争议时，必须依照《中华人民共和国契税暂行条例》、《中华人民共和国契税暂行条例细则》和本办法规定先缴纳税款，然后可以在收到征收机关填发的缴款凭证之日起60日内向上一级征收机关申请复议。上一级征收机关应当自收到复议申请
之日起60日内作出复议决定。纳税人对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。
第十九条 契税的征收管理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》和本办法的规定执行。
第二十条 本办法自发布之日起施行。


1998年5月21日