对民事诉讼标的理论的解读

周成泓


[内容摘要]诉讼标的可以从功能和学说史两个方面进行界定，诉讼标的具有重要的理论意义，我国诉讼标的的理论研究存在缺陷，应当重新构建我国的诉讼标的理论。
[关键词]诉讼标的；概念；意义；反思；构建

诉讼标的是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一，具有极为重要的地位。德国和日本的民事诉讼法学学者曾将诉讼标的概念称为民事诉讼的“脊梁骨”，是民事诉讼学法学理论的基础，起到了贯穿及整合整个民事诉讼法学体系的作用。诉讼标的理论不是单纯的诉讼对象问题，它与民事诉讼其他基础理论有着不可分割的牵连，是解决诉的制度，二重起诉的禁止，诉的合并与分割以及既判力理论等诸多问题的理论前提 。[1]
一、诉讼标的的概念及其来源
诉讼标的理论主要集中于大陆法系的德、日两国，至于法国，虽然没有像德国、日本那样持久、激烈的诉讼标的理论的争论，但是诉讼标的的概念和诉讼标的理论在法国民事诉讼中仍然具有十分重要的作用。一般认为，英美法中不存在系统的诉讼标的理论，英美是用诉讼对象（SUBJECT MATTER OF ACTION）这一术语来表达大陆法系中的“诉讼标的”概念。英美并不是经常用SUBJECT MATTER OF ACTION来表述争议的法律关系或原告向被告提出的请求，只是在揭示某一级法院的权限范围（SUBJECT MATTER JURISDICTION）时才用到它； [2]英美一般是通过具体的程序操作是诉讼对象和审理范围确定化，并在此基础商解决既判例范围问题。是大陆法系国家的法律用语，而且主要是理论研究领域的范畴。在英美法系，没有明确的诉讼标的理论，只是通过具体的程序操作使诉讼对象（subject）和审理范围确定变化，并在此基础上解决既判力范围问题。虽说诉讼标的是个十分重要的概念术语，然而大陆法系的民事诉讼法典，却没有对之进行明确定义，这就给学者们对之进行各种解释留下了广泛的空间。不过，其基本含义却是十分明确的，即主要是指原告为了启动诉讼而提出有关自己实体利益的主张 。[2]总体来看，诉讼标的概念有两个方面的来源：
（一）功能方面的来源
诉讼标的概念实际是一种被用来区别、界定纠纷，并对纠纷进行分解加工，或加以重新定义、重新结构的工具，起源于处理解决纠纷的现实需要。与一般的纠纷处理解决不同，由于诉讼的特殊性质，依据一定的框架来区别、分析对象，或对其重新加以定义和结构成为一种制度性要求，这样的形成和加工被认为必须是类型化的，具有普遍适用的性质。而划分诉讼解决具体对象之最小单位的基准或理论框架就是诉讼标的。
（二）学说史上的来源
诉讼标的概念的原型直到19世纪后半期才在德国民事诉讼法学界得以确立，而这一时期正是德国民事诉讼法学本身作为一套独立的学说体系得以确立的阶段。在民事诉讼法学科形成的过程中，作为结构民事诉讼法学理论之基石并起到了贯穿及统合整个体系作用的，就是“诉讼标的”概念。
二、诉讼标的理论在民事诉讼中的意义
日本学者井上治典曾经说过：“诉讼标的概念，对研究民事诉讼法学的学者来讲，就像一座必须经过的桥。” [3]由此可见其在民事诉讼中的意义。笔者以为，诉讼标的理论涉及到了以下重要的理论和实践问题。
(一)诉讼标的是民事诉讼的构成要素，是当事人请求法院审理裁判的对象。民事纠纷进入纠纷程序时，必须要求根据一定的框架来分别对象，或重新将其定义和结构成一种制度性要求，且这种形成和加工被认为是定型化的，具有普遍的性质。划分这种制度要求的最小的单位基准就是诉讼标的，它是民事诉讼的客观要素，是当事人法院和其他诉讼参与人进行诉讼活动的核心。当事人争诉的标的、辩论的实质内容，要求法院裁判的对象就是诉讼标的，法院的调查、审理和裁判的内容也是围绕着诉讼标的来展开的，其他诉讼参与人的诉讼活动也与诉讼标的紧密相连 。[4]
（二）诉讼标的是判定当事人的起诉是否属于重诉的主要根据
无论是大陆法系还是英美法系，三大诉讼都是排斥重诉的，也即原告或上诉人不得就同一事件对同一被告以同一理由两次起诉，否则法院就会以后诉不合法裁定不予受理或者驳回起诉。判定前后诉是否同一，关键是看诉讼标的是否相同。诉讼标的不同，肯定不属于重诉，而诉讼标的是否相同，与诉讼标的理论密切相关。如果对诉讼标的作概略的区分，则形成单一的诉讼标的，此时对同一诉讼标的在形成个别的诉讼请求时，就会涉及到重复起诉的问题。而如果对诉讼标的作细化分析、定义，则形成个别诉讼标的，此时禁止重诉原则就很难得以适用。
（三）诉讼标的是解决诉讼标的合并、分离、变更和追加的关键
当诉讼标的是复数时，法院将其一并审理，就叫做诉的合并。在同一诉讼中当作为审理客体的诉讼标的发生变化时，就发生诉的变更。诉的分离是将一个诉分开为几个诉进行审理，诉的追加是指当事人在起诉的标的之外提出一个或一个以上新的诉。
三、对我国大陆民事诉讼标的理论的反思
（一）从我国民诉理论体系来看，诉讼标的理论的价值似乎只在于说明诉的要素，至于如何用诉讼标的理论来解释诉的合并、变更和追加，如何解释“一事不再理”原则，如何解决当事人适格问题，如何界定法院审理裁判的对象和范围等问题，并没有引起学者们的足够重视，以至于在这些问题上仍旧停留根据民事诉讼法法条进行阐释的注释水平[5]。 正是如此，所以我们可以说，至目前为此，我国的民事诉讼标的理论仍是粗糙的、肤浅的，已有的一些研究基本停留在介绍国外的相关理论成果，然后简单地抛出“适合我国国情的理论体系”，不仅本身未形成完整的理论板块，而且也无法与民事诉讼理论中的其他“板块”进行整合，更无法用来指导司法实践。在我国当前的民事诉讼体制下，当需要判断一个案件是否属于重诉，当事人是否合格，如何处理诉的合并、分离、变更和放弃等问题时，当需要确定审理裁判的对象和范围的时候，法官完全可以不理会已方的极为粗糙的几个民事诉讼法法律条文，而径直凭着自己的感觉作出自认为八九不离十的决断。
（二）任何一种理论都有其生长的土壤，我国学者要构建自己的民事诉讼标的理论，也必须认真考虑我国的具体国情，包括社会现实和理论现实。社会现实包括当前世界范围内的发展趋势、潮流和时代主题，我国现阶段政治、经济、社会、文化等方面的一些情况，如建立政治文明对我国整个法律体系的影响，等等。理论现实，既要关注法学理论的现实，也要关注法学以外学科，如哲学、经济学等学科的理论现实，因为所有的学科都是相通的，都是对人类生活的阐释，只是其侧重点不同而已。就作为民事诉讼的理论基础来讲，我们在构建诉讼标的理论时应当考虑到我国现行民事诉讼法的指导思想、民事诉讼法的基本任务、民事诉讼法的适用范围等。要立基于上述现实，在弄懂外国诉讼标的理论后有选择地进行移植。
此外，我国的民事司法实践也要为创建科学的民事诉讼标的理论作出贡献，要强化“程序公正”意识，彻底改变法院“重实体、轻程序”的观念和做法，逐步实行规范化、精密化司法。
四、对构建我国民事诉讼标的理论的一些设想
在构建我国民诉标的理论时，必须考虑我国的现实国情，如当事人的法律意识和法官的素质并且要注意同民事诉讼理论体系其他板块的协调性。笔者对构建我国民事诉讼标的理论体系的设想如下。
（一）诉讼标的理论研究方法
黑格尔曾经说过：“要理解一个伟大的意义，本身需要有宽广的视野。”要理解民事诉讼的伟大意义，当然也需要宽广的视野。就我国民事诉讼法学界以往的研究来说，存在着视野狭小、思维单一的弊端，往往只是局限于民事诉讼这一个范围，与民事司法实践结合不够，也没有从保障人权这个变化的视野来进行研究。除了要注意程序法和实体法相结合外，笔者以为，还应当重视以下方法。
1.当事人程序基本权保障角度
二战以后，有关宪法和民事诉讼程序关系的学术讨论开始成为民事诉讼法学界的世界级课题，正确理解宪法和民诉法的关系，对于维护合理和公正的法律程序以及丰富人们的法律生活将起到极其重要的现实意义和深远的历史意义[6]。 从现代国家的公共职能立场出发，审判权的意义主要在于保障当事人的诉权和程序基本权，我们在对诉讼标的进行研究时，也必须将保障当事人的程序基本权问题作为根本出发点，无论是在理论的构造还是在司法实践中对具体问题的处理都是如此。
2.理论和实践相结合
长期以来，我国的法学研究脱离了司法实践，脱离了我国的政治、经济、文化、民族传统和法律意识等国情去抽象地研究理论问题。其结果就是要么无法深入，形成体系，要不就是“食洋不化”， 照抄照搬国外的理论。 诉讼标的理论的研究也是如此。
3.抽象与具体相结合
构建一个宏大精致的理论是每一位学者的梦想，然而这是一件十分困难的事情，对民事诉讼法学这样的传统学科来说尤其如此。因此，笔者以为，除了要从我国的具体国情出发对外国相关理论进行借鉴以外，还必须结合司法实践就相关问题进行具体深入的研究。民事诉讼法学发展到今天，要进行“大破大立”已是十分艰难，因此，研究的方向应是紧密结合实践，对实践中新出现的问题作出理论说明。
4.要注意整个民事诉讼理论体系的整合性
一些学者在进行研究时，往往只是局限于某个领域，这在实体法领域有时还勉强行得通，但在诉讼法领域肯定是不行的。诉讼法理论体系中的任何一个“板块”都直接牵连到其他“板块”，要将其中一个抽出来进行单独研究是不可能的。因此，在进行诉讼标的理论研究工作时，我们务必要将之同诉权理论、当事人理论、以及既判力理论等紧密联系起来。否则，构建出来的诉讼标的理论单独看上去似乎很美，但却同整个民诉理论体系相抵触。
（二）各种类诉诉讼标的识别
1.对于给付之诉和确认之诉采用旧实体法说，以实体法律关系和实体法上的权利的主张来定义和识别诉讼标的。其理由如下：
第一、采用旧实体法说便于法院裁判。按照这种学说，法院只需就当事人提出的实体法律关系或者实体权利主张进行审理裁判，其审理范围非常明确，诉讼程序的进行也因而较为流畅，这对我国法官素质不高的国情尤其适合。
第二、便于当事人攻击防御。当事人的攻击防御应当集中于原告所主张的权利或者法律关系，要做到目标集中，这在我国公民法律水平不高、诉讼技能欠缺的情况下，可以避免诸多法律概念和理论的困扰，也可以避免因法律知识的欠缺而导致败诉。
第三、既判力的客观范围明确。按照此说，法院的裁判是以原告主张的具体的权利或者法律关系为对象的，其裁判的既判力自然也仅仅及于该项已经过审理裁判的权利或者法律关系。
2.对于给付之诉、确认之诉和变更之诉应分别界定其诉讼标的的识别标准。此外，因为诉讼功能不同，第一审、第二审和再审程序的诉讼标的也应分别定义和识别，“诉讼标的统一概念否认说”值得借鉴。
3.对于变更之诉和消极的给付之诉，以诉的声明及其形成原因作为识别标准。
因为这两种诉属于诉讼上的形成权和司法消极地权利确认，具有“对世权”的性质，诉的提起者即使对该诉讼不具有现实的利益，但只要有间接的利益，就应当赋予其诉权。所以，这类诉讼即使无实体法依据，也必须给予司法保护，其诉讼标的应当由诉的声明和事实理由共同确定。
4.规定在某些情况下采新实体法说
新实体法说在我国的司法实践中，曾经发挥过积极作用——尽管并非法官们有意采用，如追加某些类似的必要共同诉讼人，更换非正当事人等做法，虽然其中职权主义色彩较浓，但确实有着良好的法律效果和社会效果。笔者以为，这些做法有必要继续坚持，有必要通过民事诉讼立法把过去职权主义制度下表现为新诉讼标的理论的某些做法肯定下来，还应当在某些情况通过判决效力的扩张来解决这一学说带来的诉讼不经济问题。应当鼓励反诉的提起。同时，应当根据新诉讼标的理论改革我国的代表人诉讼制度，而不是搞各个击破，以社会安定为由防止和阻拦公民提起集团诉讼。

注释：
内蒙古自治区包头市人民政府


包头市人民政府令


第111号




《包头市人民政府关于废止部分规章的决定》已经2010年12月13日包头市人民政府第17次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。



市 长 呼尔查

二○一○年十二月十五日



包头市人民政府关于废止部分规章的决定



为了维护社会主义法制统一，经包头市人民政府2010年第17次常务会议审议，决定废止包头市人民政府制定的下列政府规章：

一、《包头市民用管道煤气管理办法》（1989年2月18日包头市人民政府令第1号发布）。

二、《包头市征收城市排水设施使用费暂行规定》（1989年4月1日包头市人民政府令第2号发布）。

三、《包头市城市建设管理违章处罚暂行规定》（1989年5月30日包头市人民政府令第4号发布）。

四、《包头市乡（镇）村建设用地管理暂行办法》（1989年7月3日包头市人民政府令第5号发布）。

五、《包头市国家建设用地管理暂行办法》（1989年8月17日包头市人民政府令第6号发布）。

六、《包头市户外广告管理办法》（1989年8月30日包头市人民政府令第7号发布）。

七、《包头市砂、土、石采掘用地管理暂行办法》（1989年9月12日包头市人民政府令第8号发布）。

八、《包头市节约能源管理办法》（1989年12月25日包头市人民政府令第9号发布）。

九、《包头市人民政府关于执行〈包头市实施〈中华人民共和国集会游行示威法〉规定〉第十六条的具体规定》（1990年3月26日包头市人民政府令第12号发布）。

十、《包头市房产交易管理办法》（1990年3月31日包头市人民政府令第13号发布）。

十一、《包头市地下水资源管理办法》（1990年7月9日包头市人民政府令第16号发布）。

十二、《包头市机关、团体、企事业单位治安保卫责任制规定》（1990年10月24日包头市人民政府令第19号发布）。

十三、《包头市道路交通管理处罚规定》（1991年1月5日包头市人民政府令第21号发布）。

十四、《包头市公共场所治安管理办法》（1991年1月31日包头市人民政府令第22号发布）。

十五、《包头市街道办事处组织管理暂行规定》（1991年6月17日包头市人民政府令第23号发布）。

十六、《包头市关于鼓励出口创汇的优惠办法》（1991年6月27日包头市人民政府令第24号发布）。

十七、《包头市食品标签管理办法》（1991年7月2日包头市人民政府令第26号发布）。

十八、《包头市宗教活动及活动场所管理暂行规定》（1991年11月10日包头市人民政府令第32号发布）。

十九、《包头市征收矿产资源补偿费暂行办法》（1991年12月13日包头市人民政府令第33号发布）。

二十、《包头市村镇规划建设管理暂行办法》（1992年6月26日包头市人民政府令第39号发布）。

二十一、《包头市产品标准管理办法》（1992年12月28日包头市人民政府令第44号发布）。

二十二、《包头市标准实施监督管理办法》（1992年12月28日包头市人民政府令第45号发布）。

二十三、《包头市国有土地使用权出让和转让办法》（1992年12月29日包头市人民政府令第46号发布）。

二十四、《包头市控制严重智力低下及遗传病患者生育暂行规定》（1993年4月10日包头市人民政府令第47号发布）。

二十五、《包头市民用液化石油气管理办法》（1993年5月18日包头市人民政府令第48号发布）。

二十六、《包头市消防管理处罚规定》（1993年5月19日包头市人民政府令第50号发布）。

二十七、《包头市环境综合整治条例实施细则》（1993年5月24日包头市人民政府令第51号发布）。

二十八、《包头市收费、罚没、集资管理规定》（1993年9月18日包头市人民政府令第55号发布）。

二十九、《包头市行政规章制定程序规定》（1993年12月10日包头市人民政府令第56号发布）。

三十、《包头市城镇股份合作制企业暂行规定》（1993年12月28日包头市人民政府令第57号发布）。

三十一、《包头市市政公用工程质量监督管理办法》（1993年12月2日包头市人民政府令第58号发布）。

三十二、《包头市市政工程设施管理条例实施办法》（1994年4月2日包头市人民政府令第59号发布）。

三十三、《包头市专利管理暂行办法》（1994年7月1日包头市人民政府令第60号发布）。

三十四、《包头市城镇企业职工社会养老保险办法》（1994年7月12日包头市人民政府令第61号发布）。

三十五、《包头市商贸计量监督管理办法》（1994年7月8日包头市人民政府令第62号发布）。

三十六、《包头市科技成果推广应用管理暂行办法》（1994年8月22日包头市人民政府令第63号发布）。

三十七、《包头市清真食品管理暂行规定》（1994年11月25日包头市人民政府令第66号发布）。

三十八、《包头市三废资源综合利用规定》（1994年11月23日包头市人民政府令第67号发布）。

三十九、《包头市城市饮用水源保护区污染防治管理办法》（1994年12月15日包头市人民政府令第68号发布）。

四十、《包头市人才流动争议仲裁暂行规定》（1995年2月9日包头市人民政府令第70号发布）。

四十一、《包头市部分地区禁止销售燃放烟花爆竹的规定》（1995年9月10日包头市人民政府令第73号发布）。

四十二、《包头市经纪活动管理办法》（1995年10月16日包头市人民政府令第74号发布）。

四十三、《包头市文化市场管理条例实施细则》（1995年12月31日包头市人民政府令第75号发布）。

四十四、《包头市农村牧区社会养老保险办法》（1995年12月31日包头市人民政府令第76号发布）。

四十五、《包头市生猪屠宰和检疫管理办法》（1996年6月28日包头市人民政府令第79号发布）。

四十六、《包头市流通领域进口商品检验管理办法（试行）》（1996年9月20日包头市人民政府令第80号发布）。

四十七、《包头市保护消费者权益办法》（1996年12月20日包头市人民政府令第83号发布）。

四十八、《包头市反不正当竞争若干规定》（1996年12月20日包头市人民政府令第84号发布）。

四十九、《包头市预算外资金管理办法》（1997年1月2日包头市人民政府令第85号发布）。

五十、《包头市非经营性收费、罚没票据管理规定》（1997年3月11日包头市人民政府令第86号发布）。

五十一、《包头市企业职工基本养老保险实行社会统筹和个人账户相结合办法》（1997年12月31日包头市人民政府令第91号发布）。

五十二、《包头市实行综合财政管理规定》（1998年3月25日包头市人民政府令第93号发布）。

五十三、《包头市城市绿化条例实施细则》（1998年8月25日包头市人民政府令第96号发布）。

五十四、《包头市义务兵家属优待金社会统筹实施办法》（1998年11月21日包头市人民政府令第98号发布）。

本决定自公布之日起施行。