关于日本刑诉法及司法实务的几个问题〔1〕

宋英辉

修改、完善我国刑事诉讼法需要了解、借鉴国外的有益经验。日本和中国同属东方民族，在修改与完善我国刑事诉讼法的过程中，了解日本刑诉法及司法实务的有关状况，就显得尤为必要。本文拟就其中与我国刑诉法的修改、完善联系较为紧密，从而也是法学界较为关注的几个问题，作一考察。
一、被疑人的律师依赖权

日本刑诉法第30条规定，被告人或被疑人可以随时选任辩护人，被告人或被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。在日本刑事程序中，被告人指因对特定刑事案件应负刑事责任而被提起公诉的人；被疑人指因犯罪嫌疑而成为侦查对象，尚未被提起公诉的人。因此，根据上述规定，自侦查开始，
被疑人即可委托辩护人。

依照刑诉法第39条，身体受到拘禁的被告人或被疑人，可以在没有见证人参加的情况下与辩护人进行接见或接受文件或物件（第1款）。检察官、检察事务官和司法警察职员在进行侦查有必要时，对该项接见或接受，可以指定日期、场所及时间，该项指定不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利（第3款）。不过，
将该条规定的精神真正贯彻于司法实务，却经历了一个相当长的过程。在1988年之前，侦查实务中实行“一般指定书制度”，即检察官对已被逮捕的被疑人，在请求法官签发羁押令状的同时，以有可能逃跑或毁灭证据为由，一并请求法官裁定禁止其会见他人。检察官再根据法官的裁定签发“关于会见等的指定书”，载明：“关于会见的日期、场所及时间，另以指定书指定。”如辩护人要求会见被疑人，则须经检察官另行签发指定书，载明不存在有碍侦查的日期、场所和时间。这称为具体指定。辩护人持此具体指定书，才能会见被疑人。不难看出，日本司法实务中，在被疑人同辩护人的会见方面，本应属于例外的禁止会见往来成了通常的情况，在原则上本应任何时间均可进行的会见往来却成了例外。此种侦查实务受到许多学者和律师界的广泛批评。1988年4月，法务省废止了“一般指定书”，改用“关于指定会见等的通知书”，其内容为：“因侦查上有必要时，对会见的日期、场合及时间另行指定，特此通知。”从而体现了刑诉法第39条规定的精神，只要没有例外指定，即可自由会见。在会见时间上，也由原来严格限制的15分钟延长到一般为30分钟。根据1992
年6月份情况的调查，在要求会见15～30分钟的389份申请中， 检察官指定缩短时间的为16份，不足5％，其他会见时间为15～50分钟不等，
有的达一小时以上。此外，会见也不再受看守所上下班时间的限制。总之，以往存在的侦查机关利用指定权剥夺辩护人与被疑人会见的权利的情况大有改观。

目前，日本律师界正在为将国选辩护人制度扩大到侦查阶段而努力。所谓国选辩护人，指国家支付费用而为被告人提供的辩护人，是相对于被疑人或被告人自行选任的私选辩护人而言的。依照法律，有下列情形之一，被告人没有辩护人或辩护人于公审时不出庭时，法院可依照职权为其选任辩护人：（1）是未成年人的；（2）年龄在70岁以上的；（3）耳不能听口不能言的；（4）疑似心神丧失或心神耗弱的；（5
）其他认为必要的。依照现行法律规定，国选辩护人只限于帮助被告人，而不适用于侦查阶段的被疑人。如果在立法上将国选辩护人制度扩展于侦查阶段，无疑会对被疑人的辩护权提供一种有效保障。

在保障被疑人辩护权方面，日本律师界的一大贡献，是自90年代起开始实行值班律师制度。其中分“待机制”和“名薄制”，前者指由律师会事先根据律师本人的志愿和日期制作值班表，依值班表负责当日值班的律师即在事务所等待，一旦身体受到拘束的被疑人或其配偶、亲属等要求律师帮助，值班律师经律师会转告后即速与被疑人会面；后者指事先把志愿作值班律师的律师会员名单独立编制成册，由律师会按名册顺序向要求帮助的被疑人推荐值班律师。值班律师第一次会见被疑人是免费的，会见时应告知被疑人，如其无力支付律师费，可以由“刑事被疑人辩护人援助”项目给予援助。该制度实际上是对日本现行刑诉法有关规定的一种弥补，虽然立法规定国选辩护人不适用于侦查中的被疑人，但由于实行值班律师制度，实践中被疑人仍有机会得到律师会提供的律师的帮助，而他无力支付费用时可以无需支付该费用。
二、逮捕和羁押
（一）逮捕
逮捕包括通常逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕。
通常逮捕即依法官签发的令状实施的逮捕。其要件是有充分理由足以怀疑被疑人曾经犯罪，但关于该当处30万日元以下罚金、拘留或罚款的罪，〔2
〕以被疑人没有固定住所或没有正当理由而不接受到场要求的为限。在某些情况下，法律允许紧急逮捕，检察官、检察事务官或司法警察职员，在有充分理由足以怀疑被疑人已犯符合于死刑、无期或最高刑期为3年以上的惩役或监禁之罪，
而由于情况紧急来不及请求法官签发逮捕证时，可以在告知理由后将被疑人逮捕。紧急逮捕后，应当立即进行请求法官签发逮捕证的程序，在没有签发逮捕证时，必须立即释放被疑人。

对现行犯，任何人都可以没有逮捕证而予逮捕，称为现行犯逮捕。所谓现行犯，指正在犯罪或刚实行完犯罪的人。对被追呼为犯罪人的，身上有显著犯罪的痕迹的或受盘问而准备逃跑的，也视为现行犯，称为准现行犯。对于轻微犯罪的现行犯或准现行犯进行逮捕，只限于其住所或姓名不明以及有逃跑可能的情形。

法律规定紧急逮捕和现行犯逮捕并在程序上予以严格控制，即可以避免在紧急情况下由于办理逮捕手续延误逮捕而使犯罪人逃脱，又可以防止因滥用紧急逮捕和现行犯逮捕而侵犯公民权利，有利于实现打击犯罪。保障人权的诉讼目的。

司法警察职员逮捕或收到被疑人时，应立即告知主要犯罪事实和可以选任辩护人，并给予辩解的机会；如果认为有拘禁必要时，应在48小时内将被疑人连同文书及证物一并移送检察官。检察官逮捕或收到被疑人时，应给予辩解的机会；认为有拘禁必要时，应在收到被疑人后24小时内向法官请求羁押被疑人。自逮捕或收到被疑人到请求羁押的时限，总计不得超过72小时。在此期间没有请求羁押或没有提起公诉时，应立即释放被疑人。
不难看出，法律对司法警察职员拘禁被疑人的时间限制是很严格的，即使加上案件在检察官手中的时间，最多也不超过3日。
若需继续关押，须经法院批准羁押或在3日届满前提起公诉。这样规定，
旨在增强办案机关的制约，防止拘禁期间发生侵犯被疑人人身权利的危险。与此相比，我国刑事拘留的时间可长达10日，其中嫌疑人被拘留后在公安机关可长达7日，而且此间公安机关可以有碍侦查为由不通知任何人。
这就极易发生刑讯等违法侦查。因此，加强对刑事拘留的监督与制约，是十分必要的。
（二）羁押
拘禁被疑人或被告人人身的裁判及执行，称为羁押，也叫未决羁押。与我国的逮捕有类似之处。

法院有相当理由足以怀疑被告人有犯罪行为并符合下列条件之一时，可以羁押被告人：（1）没有一定住所的；（2）有相当理由足以怀疑被告人会毁灭罪证的；（3）有逃亡行为或有相当理由足以怀疑有逃亡可能的。但该当处30万日元以下罚金、拘留或罚款的案件，以被告人没有一定住所时为限。羁押时要告知被告人被告案件，并告知被告人有辩护人选任权。对被疑人的羁押，必须是已经逮捕（称逮捕前置主义），且是检察官在法定期限内提出了请求。

起诉前羁押的期限一般为10日，10日内未提起公诉时，应释放被疑人。法官可以根据检察官请求将期限延长10日。对内乱罪、外患罪等案件，如案情复杂、重要参考人患病、外出旅行或去向不明及需要鉴定等，不延长羁押期限进一步调查将难以作出起诉或不起诉决定的，法官可以根据检察官请求再延长期限，但再延长期限累计不超过5日。
案件已公诉的，羁押期限是自提起公诉之日起2个月，特别有必要时， 可以每隔一个月延长一次，但除法定情形外，延长只以一次为限。

羁押场所，原则上应是隶属于法务省的拘置监。但在实践中，羁押被疑人90％是在警察署的留置场（代用监狱），时间长达20天，侦查官员往往利用羁押被疑人施加压力获取自白。这种现象引起学界的广泛批评，认为羁押的目的是为防止人犯逃跑或毁灭证据，而不就是通过调查被疑人来获取口供，为有效保障人权，应当取消警察机构设立的代用监狱。
三、不起诉处分中的起诉犹豫

日本刑诉法第248条规定，检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情状与犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。这称为起诉犹豫。在我国有的译为“缓予起诉”。可能受翻译表达的影响，我国有的学者误认为检察官在作出“缓诉”处分时要规定一个考验期，如果在考验期内不再犯罪，“缓诉”之罪即不再追究；如果在此期间又犯新罪，则新旧罪一并追究。其实，这是一种误解。在日本，检察官的最终处分分为起诉和不起诉两种，不起诉又分为无罪（包括罪证不足不能证明有罪）等的不起诉和起诉犹豫的不起诉。起诉犹豫作为不起诉的一种情形，与无罪等的不起诉在法律后果上并无区别；起诉犹豫并无考验期；被起诉犹豫之人又犯新罪，只要原起诉犹豫处分正确，则检察官只能就新罪进行追究。
与我国免予起诉比较，日本起诉犹豫有以下特征：

1.没有具体条件的约束，而由检察官根据犯罪人性格、年龄、境遇和犯罪轻重、情节以及犯罪后的情况来确定。与我国免予起诉比较，至少从立法上看，日本起诉犹豫所适用的案件范围是相当广泛的。同时，它也不是认定有罪的处分。
最高人民法院


最高人民法院关于军人婚约和聘礼问题的复函

1951年6月1日，最高人民法院

刘清奎同志：
来信收到，关于现役革命军人的婚约问题，应比照婚姻法第十九条办理，革命军人与家庭无通讯关系，而一方要求取消婚约的，也是应当参照婚姻法第十九条第二项的规定并结合实际情况去办理。来信所说该革命军人自1947年至今与家庭无通讯关系，如能证明属实，可以请求当地法院判决。
至关于订婚时的聘礼问题，如聘礼系由订婚人父母或男女双方出于自愿帮助或赠与的性质，不论其交付是在婚姻法前后，都可由当事人于取消婚约时，自行协议解决，协议不成，得请由法院斟酌具体情况定其应否返还。如聘礼系“公开的买卖婚姻”或“变相的买卖婚姻”所索取的财物而发生在婚姻法施行后者，除斟酌违法轻重要给当事人以教育外，其聘礼得予没收（骗取钱财性质的聘礼应返还被害人）。如发生在婚姻法施行前，除属公开买卖婚姻者得予没收外，法院是要给当事人以教育，并按双方经济情况酌命返还全部或一部。来问所说的12尺红布，不问其性质如何，女方本人既未直接收受可不负责任，男方也不能以聘礼返还与否作为取消婚约的条件。

附：青年团山东省乳山县委刘清奎的来信
最高人民法院：
由于我的学习差，文化水平低，理解力浅，对上级所颁布的政策法令不能完全体会，故对婚姻法有些不明确的地方，特来请问您们。盼见此信后及时给我一答复！
一、婚姻法第十九条第三句说：“在本法公布前，如革命军人与家庭已有两年以上无通讯关系，而在本法公布后，又与家庭有一年无通讯关系，其配偶要求离婚，也得准予离婚。”
二、婚姻问题参考资料汇编第一辑第85页，人民法院处理婚姻案件材料的初步研究，第一，关于解除婚约的处理中说：“人民法院对于解除婚约的请求，除现役革命军人须经军人本人之同意外，一般的婚约，只要有一方要求解除时即可准许。”
根据以上两个问题，我有下列不懂的地方：
1．父母给订了婚（包办的，自小给订婚，后男子参军了），女方现在要解除婚约的话，是否也需要在婚姻法公布前二年公布后一年无通讯关系才能解除！解除婚约与离婚所规定的情况相同吗？
2．现役革命军人的，女方解除婚约须经军人本人同意。可是军人在“现已有三年余（从1947年7月7日给家一信，此后音讯无有）不与家庭通讯，现在女方要想解除婚约的，想取得军人的同意，也无法通讯。但现在婚姻法公布后尚不是一年（差2个月零20天），这样女方要求解除婚约，另与别人结婚，应该准许呢，还是不准许”？为什么？
3．自小祖父给订婚，父母也不同意，但由于祖父说算，接受了男方的聘礼（12尺红布）现在应该退还吗？
1951年2月15日