借款合同一般违约与根本违约的认定
——金融机构宣布贷款提前到期权利问题研究


个人住房商业贷款合同履行中，经常发生下列情形：一旦借款人按月分期摊还住房贷款的过程中存在拖欠的情形，银行等金融机构往往在短时间内按照合同约定即宣布贷款提前到期，要求借款人将剩余本金和拖欠的利息、罚息、复息全部予以偿还——此类案件中，借款人一般都只是拖欠了几个月的分期贷款额，金额一般都只有在1万元左右，但金融机构的诉求除了要求剩余本金（一般在30-100万不等）全部归还外，还有为实现债权支出的律师代理费，并要求被告承担诉讼费。律师的代理费用依照司法局规定的正常收费一般也要在1万元以上，有时多达到6至7万元，再加上法院的诉讼费一般也要3000-1万元左右，作为被告的借款人的诉累过于沉重。

在此案件审理中，借款人在法院组织调解中也往往承认违约，愿意及时支付拖欠的贷款和罚息，但认为主债务以外的费用过高，难以承受。而部分银行调解的余地比较小，往往坚持要借款人承担律师费等相关费用，导致调解的难度较大。

各地法院在审理此类案件中，观点也有所分歧。一种观点认为，借款合同中权利义务明确，违约方承担败诉责任毫无争议，银行要求借款人承担相应的实现债权的费用，合同中明文规定且明确告知借款人，违约方当然应当承担此类费用，律师收费也符合国家规定，并不加重违约方的责任，其在签订合同中就应当了解，因此，全面支持原告诉请并无不当。另一种观点则认为，银行在此类案件中一律坚持解除合同，短期内要求借款人归还大额本金，或虽同意调解但要求违约方承担比实际拖欠贷款金额高出数倍的费用，其合同权利的行使有过于扩张之嫌疑，应适当限制银行如此行使合同权利。

笔者同意第二种观点，理由如下：

１.从整个合同订立的过程看，此类合同采取格式条款形式 银行和个人借款者对合同条款的理解存在着明显的差距，一方是利用一切对己有利的法律和专业知识，精心制作了一个最大限度保证出借方权益，压缩、减少甚至取消借款人合同权利的格式合同。在现有金融环境下，借款人抵押贷款其实是几乎没有选择的，不在这个银行贷，就在另外一个银行贷，而且条款基本是相同的。这样的合同，存在很多不符合商业道德甚至对社会中相对弱者的欺诈和胁迫的内容，违背借款人的真实意思。这样的合同，在人民法院这个社会正义的最后一道关口，应该进行主动调整，平衡双方本就倾斜的合同地位和权利义务。

２.从合同法的价值取向分析，不主张轻易解除合同 合同法理论认为，合同的解除是在合同成立后基于一方或双方的意志使合同归于消失，它通常是合同不能正常履行时，当事人不得已采取的一种做法。合同解除关涉合同制度的严肃性，因此，法律对解除合同应采取慎重态度，对法定解除权的行使应作严格的限制，尽量让已经生效的合同履行下去，实现订立初期双方意图达到的财产收益目的。尤其是个人住房贷款这样带有强烈政策性和显著民生色彩的所谓商业合同，在履行过程中，由于个人经济状况出现临时性的困难，导致短期无法按期还款，此类情况并不少见，应当允许借款人申请适当的宽限期限。而借款合同本身也应当给予一定的缓冲期限，不能一出现违约的情形，就采用解除合同全部权利义务的方式。合同中应当明确何种情形下才能解除合同，不达到一定的严重程度，只能追究相应的违约责任，从经济赔偿的角度制裁合同的违约方，而不能直接解除合同。大量解除此类房贷合同，银行的风险确实是降低了，但不利于社会稳定和谐。

３.从审判实践看，判决继续履行借款合同更有利于能在法律的框架内最大限度合理解决纠纷 合同法理论中对违约行为有构成根本性违约的违约行为和一般性违约的违约行为之分。原来这一理论应用在国际货物买卖中，现在逐渐向一般合同普遍运用。司法实践中，判断违约后果是否实质上剥夺了未违约人的期待利益，必须结合具体案件的具体情况，进行具体分析，很难找到一种划一的、固定的标准。国际贸易法委员会秘书处对联合国国际贸易销售合同公约草案所作的评注中指出：“损害是否重大，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同的金额，违反合同造成的金额损失，或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”这一评注对于理解根本违约是有意义的，但却过于简单和抽象，很难作为当事人或法院判定是否构成根本违约的标准。在上述个人住房金融借款案件的审判中，我们应当在以下两个方面把握借款人的行为是否构成了理论上所说的根本性违约，从而使银行能采取解除合同的手段：（１）看违约部分的金额与整个合同之间的比例。如果借款人少交欠付的贷款已经占全部借款合同金额的相当大部分，一般认为构成根本违约。比如连续拖欠超过一定的月份，金额达到合同金额的10%以上等；反之，不能认为已经构成根本性违约。（２）考虑违约的后果及损害能否得到及时的修补。一般情况下，应当允许借款人及时全部支付拖欠的贷款和利息、罚息、复息等费用。某些情况下，即使违约行为是严重的，但如果这种违约是可以修补的，它并不能被认为构成根本违约。因此，是否构成根本性违约，法院可以根据实际情况来认定，不宜一概判令解除合同。

综上，笔者认为，银行等金融机构利用合同签订中占据的强势地位，制订苛刻的格式条款，对个人住房贷款客户的轻微违约行为动辄采取解除合同这样激烈的手段，不利于维护金融领域的稳定。此类案件的审理中，应区别情况，对部分违约情形并不严重的借款合同案件，向当事人释明法律，多判决继续履行合同，让个人住房借款合同能得到最大可能的实际履行。

（作者单位：江苏省苏州市工业园区人民法院）
文化部、国家发展改革委、教育部等


文化部、国家发展改革委、教育部、科技部、民政部、财政部、国家文物局、解放军总政治部、全国总工会、共青团中央、全国妇联、中国科协关于公益性文化设施向未成年人免费开放的实施意见




文办发［2004］33号

　　为深入贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》（中发［2004］8号）精神，充分发挥公益性文化设施在未成年人思想道德建设中的重要作用，现就进一步加大公益性文化设施向未成年人免费开放力度，提出以下实施意见：

　　一、加大公益性文化设施向未成年人免费开放力度

　　根据中央要求，享受国家财政支持的各级各类博物馆（院）、展览馆、美术馆、科技馆、纪念馆、烈士纪念建筑物、名人故居、公共图书馆、学校图书馆、文化馆（站）、文化宫（工人文化宫、工人俱乐部）、青少年宫、儿童活动中心等公益性文化设施要向未成年人免费或优惠开放。尚未实行免费或优惠开放的，要于2005年1月1日前，向未成年人免费或优惠开放。

　　博物馆（院）、展览馆、美术馆、科技馆、纪念馆、烈士纪念建筑物、名人故居要对学校组织的未成年人集体参观实行免票；对未成年人个人参观实行半价或1/4票价优惠；家长携带未成年子女参观的，对未成年子女免票。有条件的纪念馆可对公众免费开放。

　　文化馆（站）、文化宫（工人文化宫、工人俱乐部）、青少年宫、儿童活动中心要坚持面向未成年人、服务未成年人的宗旨，并与学校综合实践活动相衔接，积极开展教育、科技、文化、艺术、体育等适合未成年人参与的活动。凡学校组织在该设施内开展的集体文化活动免费。未成年人个人参与的文化活动实行半价优惠或免费。

　　公共与学校图书馆要在国家法定节假日设定“未成年人参观接待日”，免费接待未成年人参观；对未成年人的借阅行为实行免费，对未成年人复印等收费项目实行半价优惠。公共图书馆要开设免费的未成年人阅览室或未成年人多媒体阅览室；面向未成年人举办的讲座、培训、展览等各种活动免费；向中小学图书馆（室）以免费或半价优惠的方式提供适合未成年人阅读使用的文献资料。

　　要充分发挥各公益性文化设施提供精神文化服务、丰富群众文化生活、加强未成年人思想道德建设的重要作用，不能将公益性文化设施改作它用。主管部门要对所属的公益性文化设施和场所开放情况进行摸底清查，名不副实的要限期改正，被挤占、挪用、租借的设施和场所要限期归还，最迟要在2005年3月底以前清理完毕。

　　二、免费开展丰富多彩的活动，丰富思想道德建设内容

　　公益性文化设施在向未成年人免费开放的同时，要坚持把社会效益放在首位，坚持面向未成年人、服务未成年人的宗旨，区分不同层次未成年人的特点，采取各种措施，精心设计和组织开展内容鲜活、形式新颖、吸引力强的文化艺术活动，把思想道德建设内容与文化艺术活动紧密结合起来，通过寓教于乐的方式，使未成年人在自觉参与中思想感情得到熏陶，精神生活得到充实，道德境界得到升华。

　　博物馆（院）、纪念馆、烈士纪念建筑物保护单位、美术馆、展览馆、科技馆要加强陈列展览的预见性和计划性，提高展品设计和制作水平，努力发掘和展示常设展览和短期专题展览中的爱国主义和思想道德建设内涵。举办知识性、趣味性、观赏性紧密结合的陈列、展览、知识讲座等活动，不断增强陈列、展览、活动的吸引力和感染力。要注意针对未成年人的兴趣爱好，积极探索新的展示艺术和表现手法，注重高新技术和材料的合理运用。各类科技馆还要发挥以在校大学生为主体的青年志愿者辅导员的作用。充分利用多媒体等载体和采用亲身体验、自己动手等方式，激发未成年人对科学知识的兴趣和探索、创新精神。

　　青少年宫、文化宫（工人文化宫、工人俱乐部）、儿童活动中心、文化馆（站）、青少年科技活动中心要坚持公益性原则，从未成年人的需求出发，加强未成年人文化、科技等活动的辅导和培训工作，积极组织开展健康有益、丰富多彩的的活动，激励和培养未成年人的参与意识和探索精神。组织未成年人业余合唱团 （队）、舞蹈队及其他文艺团体，广泛开展歌咏、音乐、舞蹈等文艺表演、比赛和艺术创作活动；积极开展主题鲜明、小型多样的知识讲座、读书、艺术培训、科学体验、社会实践等活动以及民俗文化活动，让青少年和儿童在愉悦身心、锻炼身体的同时丰富知识，增长技能，陶冶情操。

　　公共图书馆要通过开设少儿阅览室、举办面向未成年人的讲座与培训、设立少儿集体参观接待日等方式，有针对性地向未成年人提供服务，培养未成年人使用图书馆的意识，积极开展适合未成年人实际需求的各种文献信息服务，让未成年人在使用图书馆（室）的过程中丰富知识，增长见识，提高能力。

　　各级各类学校图书馆要制订具体借阅办法，积极向本社区或本市（地区）范围内的未成年人开放。大专院校图书馆的读者可限定于中学就读和中学以上文化程度。

　　博物馆（院）、图书馆、纪念馆、美术馆、科技馆、文化馆 （站）以及文化信息资源共享工程的各级中心要积极利用互联网站，根据未成年人成长进步的需求，精心制作知识性、趣味性、科学性强的文化信息资源，制作专门为未成年人服务的网站、网页、专栏，提供为广大未成年人喜闻乐见的文化服务内容；组织开展各种形式的网上文化活动。

　　三、强化内部管理，提高服务水平

　　各级各类公益性文化设施在对未成年人等社会群体实施免费开放的同时，要按照“贴近实际，贴近生活，贴近未成年人”的要求，制定各项制度，深化内部改革，强化内部管理，增强自身活力，改善服务质量，提高服务水平。

　　（一）完善工作制度

　　要根据本单位的实际情况和不断出现的新情况新问题，结合国内外针对未成年人开展活动的成功经验，制定和不断完善拓宽服务领域、改进服务方式、提高服务质量的工作制度，落实各项保障措施。

　　（二）健全安全管理制度

　　要根据本单位实际和免费开放后未成年人增多的情况，建立健全安全保卫制度和重大安全事故管理制度，制订预防和处置突发事件的安全预案，积极预防各种设施的损坏和安全事故的发生。属于文物保护单位的开放场所要妥善处理好扩大开放和有效保护文物的关系，采用合理安排开放时间和调整参观线路等各种方式，调控参观流量，确保文物与参观人员的安全。

　　（三）规范管理和服务

　　要进一步推行规范化管理和服务，引进先进的管理理念、科学的管理方式，因地制宜、因时制宜，提供更加周到、更加人性化的服务。进一步完善配套服务设施，提高设施利用率。同时净化、美化设施和场所环境，营造安全、优雅、洁净的参观、活动和休闲氛围。

　　（四）加强讲解员和辅导员队伍建设

　　要根据自身具体情况，采取聘请专业人员、招募志愿者等多种方式建立专兼职结合的讲解员和辅导员队伍。鼓励思想品德高、专业学识丰富、热心青少年教育、了解未成年人心理特点和需求的有志之士加入辅导员队伍。也可结合本单位实际，招募大、中学生加入讲解员队伍。要加强培训，不断提高辅导员、讲解员的思想素质和业务水平，充分发挥文化志愿者的积极作用。

　　（五）调整开放时间，充分利用节假日和各类纪念日

　　要认真贯彻落实《公共文化体育设施管理条例》第十七条规定：“公共文化体育设施应当根据其功能、特点向公众开放，开放时间应当与当地公众的工作时间、学习时间适当错开”；“公共文化体育设施的开放时间，不得少于省、自治区、直辖市规定的最低时限。国家法定节假日和学校寒暑假期间，应当适当延长开放时间”；“学校寒暑假期间，公共文化体育设施管理单位应当增设适合学生特点的文化体育活动”。

　　各公益性文化设施要尽可能考虑到中小学生的学习时间和放假时间，因时制宜，调整服务时段，延长开放时间，充分满足未成年人课余时间和寒暑假期间参观、利用公益性文化设施的需要。

　　要充分利用国家法定节假日、传统节日，革命领袖、民族英雄以及科学文化艺术名人等杰出历史人物的诞辰和逝世纪念日，建党纪念日、红军长征、辛亥革命等重大历史事件纪念日，“九一八”、“南京大屠杀”等国耻纪念日，重大科学发现和技术发明纪念日，国家批准设立的科技活动周、学雷锋日、全国科普日、助残日以及未成年人的入学、入队、入团、成人宣誓等有特殊意义的重要日子，配合思想道德主题宣传教育活动，开展适合未成年人参加的各类文化活动。

　　（六）进行公示宣传

　　公益性文化设施管理单位要通过媒体，或在设施、场所的显著位置公示其服务项目、开放时间以及免费或优惠开放的详细情况，便于未成年人等社会群体了解、参观、使用和监督。

　　四、加大政府投入，争取社会赞助，积极建设未成年人活动场所，保证公益性文化设施免费开放

　　中发［2004］8号文件和《公共文化体育设施条例》明确要求，加强青少年宫、儿童活动中心等未成年人活动场所建设。各级政府要把未成年人活动场所建设纳入当地国民经济和社会事业发展总体规划。

　　各级发展改革部门要统筹安排投资，积极建设未成年人活动场所。大城市要逐步建立布局合理、规模适当、功能配套的市、区、社区未成年人活动场所。中小城市要因地制宜重点建好市级未成年人活动场所。有条件的城市要辟建少年儿童主题公园。经过3至5年的努力，要做到每个县都有一所综合性、多功能的未成年人活动场所。拟建的文化馆（站）、科技馆、综合性的科技文化馆以及其他公益性文化设施，要按照服务对象向未成年人倾斜的原则，在设计和功能配套等方面考虑未成年人特点，适合未成年人使用。

　　各地在城市建设、旧城改造、住宅新区建设中，要配套建设可向未成年人开放的基层活动场所，特别是社区活动场所。

　　国家彩票公益金中应安排一定数额资金，用于未成年人活动场所建设。中央有关部门要对全国爱国主义教育示范基地以及中西部地区和贫困地区的未成年人活动设施建设，予以一定数额的补助，同时要制定优惠政策，吸纳社会资金，鼓励、支持社会力量兴办未成年人活动场所。

　　各级财政部门要按照中央统一部署，加大对公益性文化设施运转和进行管理、维护的经费投入力度，为免费开放工作提供切实的经费保障。认真落实公益性文化设施免费和优惠开放所需补偿资金，落实配套设施建设和设备更新经费，落实增强接待能力、增设服务项目、改进服务手段所需资金，落实人员培训经费及增加业务时间、增强业务强度的必要补助，保证公益性文化设施在免费和优惠开放后能够正常、高效运转。

　　公益性文化设施单位要测算本单位实施免费开放和丰富服务内容，提高服务水平所需补偿和补助资金，通过主管部门向同级财政部门申请。同时要根据本单位实际情况，合理规范、加强引导、积极扶持紧密结合自身业务、有利于未成年人更好地享受文化服务的经营措施，积极开发富有教育意义和鲜明特色的服务项目，并且把为观众服务的经营项目做大做活。同时争取社会资金的赞助和支持，不断增强自身发展的活力。逐步形成政府、社会多渠道投入的运行格局，进一步促进公益性文化设施更好地向未成年人等社会群体服务。

　　五、加强领导，切实做好公益性文化设施免费开放的组织协调工作

　　为逐步建立齐抓共管的领导体制和工作机制，根据中央文明委要求，文化部、国家发展改革委、教育部、科技部、民政部、财政部、国家文物局、解放军总政治部、中华全国总工会、共青团中央、全国妇联、中国科协决定组成“全国公益性文化设施专项工作小组”，各省、自治区、直辖市组成由文化厅（局）牵头，包括发展改革委、教育厅（教委）、科技厅（委、局）、民政厅（局）、财政厅（局）、文物局、解放军政治部、工会、团委、妇联、科协为成员单位的公益性文化设施专项工作小组。全国与各地公益性文化设施专项工作小组要指导、督促各地公益性文化设施做好面向未成年人等社会群体的免费开放工作，并对各单位实施情况进行督促检查，对公益性文化设施开放中出现的问题和困难及时沟通、协调。

　　公益性文化设施向未成年人等社会群体免费开放，能够丰富未成年人精神文化生活，提高未成年人思想道德和科学文化素质，营造未成年人健康成长的良好文化氛围和社会环境，同时有利于发挥公益性文化事业的潜能，进一步提高政府为全社会提供公共文化服务的水平。各有关单位要以求真务实的精神，高度重视公益性文化设施向未成年人等社会群体免费开放工作，加强领导，认真部署，明确责任部门和责任人员，制定有效措施，切实把这项工作落到实处。

全国公益性文化设施向未成年人免费开放工作机构、组成人员和工作职责

一、全国公益性文化设施专项工作小组

　　组　长：孙家正　文化部部长

　　副组长：周和平　文化部副部长

　　成　员：李盛霖　国家发展改革委副主任

　　陈小娅　教育部副部长

　　李学勇　科技部副部长

　　罗平飞　民政部副部长

　　张少春　财政部部长助理

　　童明康　国家文物局副局长

　　蒋乾麟　解放军总政治部宣传部副部长

　　黄彦蓉　中华全国总工会副主席、书记处书记

　　赵　勇　共青团中央书记处常务书记

　　张世平　全国妇联书记处书记

　　程东红　中国科协书记处书记

二、全国公益性文化设施专项工作小组办公室

　　全国公益性文化设施专项工作小组办公室设在文化部。

　　办公室主任：周和平　文化部副部长

　　办公室成员：张　旭　文化部社图司司长

　　陆耀儒　文化部办公厅副主任

　　王　威　国家发展改革委社会发展司副司长

　　杨　进　教育部基础教育司副司长

　　张晓原　科技部政策体改司副司长

　　董华中　民政部优抚安置局副局长

　　王家新　财政部教科文司副司长

　　李耀申　国家文物局博物馆司副司长

　　施　雷　解放军总政治部宣传部宣传局副局长

　　贺　冰　中华全国总工会宣传教育部副部长

　　操学诚　共青团中央宣传部副部长

　　蒋月娥　全国妇联儿童工作部部长

　　高　勘　中国科协科普部副部长

三、工作职责

　　（一）专项工作小组定期召开工作例会，组织协调督促各责任单位，共同推进重点工作的落实。各成员单位要各司其职、各负其责、分工协作、密切配合，切实完成所承担的工作任务。

　　（二）全国公益性文化设施专项工作小组直接对中央文明委负责，定期汇报工作。各省、自治区、直辖市公益性文化设施专项工作小组向全国公益性文化设施专项工作小组定期汇报工作。