您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

第三人撤销之诉之实践分析/刘干

时间:2024-06-30 17:17:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9530
下载地址: 点击此处下载
我国现行民事诉讼法对于非诉讼当事人的权利救济主要是规定了第三人制度、执行程序中案外人异议制度和案外人申请再审制度,其中第三人制度属于一种事前救济,案外人异议制度和案外人再审制度则是一种事后救济。去年新修订的民事诉讼法规定了第三人撤销制度,指无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人,非基于本人的原因未参加诉讼,法院基于本诉当事人的意思表示作出裁判后,由于受到判决既判力的约束,导致其民事权益受到损害,从而为其提供一种事后救济。


一、第三人撤销之诉之适用程序问题

第三人撤销之诉作为一种非常的救济程序,对原判的裁判文书的既判力产生影响,必须在注重维护第三人权益和司法权威之间寻求利益的平衡点。

1.立案阶段。

一般民事诉讼立案需具备四个条件:适格的原告,明确的被告,具体的诉讼请求、事实和理由,主管和管辖必须正确,而且此阶段的审查只是一种形式的审查,即当事人提供的证据材料满足上述四个条件时必须立案,依照现阶段的人民法院审判管理流程的设置,此阶段都是由立案庭审查处理。案外人申请再审的程序比较严谨,除了证明符合立案条件之外,应该对于原裁判文书确有错误之处提出证明,而依照审判流程设置的程序来看,往往会由院长提请审判委员会讨论后决定是否再审。程序设置的不合理,往往会导致利益分配的不均衡。第三人撤销之诉和案外人申请再审,都是通过诉讼程序撤销原生效的法律文书的一种程序设置。因此,建议第三人撤销之诉在立案阶段的程序应当参照当事人申请再审的程序设置,由院长提交审判委员会讨论决定,同时,该审查也应采实质审查的原则,即一方面第三人要证明其因不能归责于本人的事由未参加诉讼,另一方面提供足够的证据达到让法院对其原来作出生效的裁判文书产生合理怀疑的程度,防止第三人撤销之诉演变成一种恶意诉讼,背离该程序的设置目的。

第三人撤销之诉案件立案受理后,本诉的裁判文书的执行是否应中止?笔者认为,为了防止本诉当事人通过与第三人恶意串通提起第三人撤销之诉,从而达到阻碍执行、转移财产的目的,不应停止本诉的执行。当然,若第三人提供担保的情况下,可以中止执行。但申请执行人提供担保,要求继续执行的,法院应该予以继续执行。

2.审理阶段。

因为第三人撤销之诉是适用普通程序来审理,依照现行的法院管理流程设置,笔者倾向于适用审判监督程序审理流程的设置,由负责再审的部门来审理第三人撤销之诉,同时应该另行组成合议庭进行审理,当然,第三人撤销之诉毕竟采用的是一审普通程序,只要符合人民陪审员参加诉讼的案件,合议庭应该吸收人民陪审员参加诉讼,这是一审程序的特点,也是司法民主和司法透明的必然要求。第三人撤销之诉作为一种特殊的事后的救济程序,必然要遵守民事诉讼的处分原则和辩论原则等基本原则,也就是撤销之诉应该采用有限审查原则,只应就当事人申请撤销的部分来审理,而不必要采用全面审查原则,对于整个民事争议的处理是否正确进行处理,但若第三人申请撤销的部分和本诉密不可分,只能是撤销全部判决。值得注意的是,当第三人提起的撤销之诉和本诉相互独立时,发现本诉错误,该如何处理。笔者倾向于仍然只是对第三人申请撤销的部分进行审理。如果本诉中存在损害国家利益和集体利益抑或其他第三人利益的情形,可在第三人撤销之诉审理完毕后,另行由法院院长提请审判委员会会讨论后作出是否按照审判监督程序处理的决定。

3.裁判阶段。

针对第三人的请求,应该撤销、部分撤销或者全部驳回诉讼请求。但该以何种形式作出裁判,依照四川省高级人民法院发布的裁判文书格式规范来看,撤销本诉的判决、调解、裁定均是以判决的形式全部撤销或者部分撤销,或者驳回诉讼请求。民事诉讼法明确规定,第三人提起撤销之诉的范围系发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。这就会出现以判决的形式撤销裁定书、调解书的情形。但是反观民事诉讼法二审程序中裁判部分之规定:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……”即对于判决的撤销应使用判决,对于裁定的撤销应适用裁定,判决是法院对于民事实体权利义务审查后作出的一种裁判,而裁定是为解决民事诉讼中的一些程序问题和部分实体问题而适用的一种文书形式,以实体判决来撤销程序上的裁定似有不适。另外,笔者认为对于第三人撤销之诉应由审判委员会讨论后作出是否立案的决定,故第三人撤销之诉的判决原则上也应该提起审判委员会讨论决定,而不应该仅有合议庭的评议。

4.撤销之诉的效力。

关于第三人撤销之诉是类似再审程序一审终审还是和一审普通程序一样,具有可上诉性,依照第三人撤销之诉采取的一审普通程序,其意见应该是认可第三人撤销之诉的可上诉性。其法理依据在于该诉讼对于第三人属于第一次司法救济,不应该限制其上诉的权利。由此产生另外一个问题,本诉的当事人是否也具有上诉的权利。有观点认为,本诉的当事人在原审判决作出后,不管其是否出于虚假诉讼的目的,均已经放弃上诉的权利,基于此种情形,第三人撤销之诉中不应该再一次赋予上诉权利。也有观点认为,第三人撤销之诉对于本诉当事人也是属于新的诉讼,基于民事诉讼双方的权利平等的原则,也应该赋予其上诉的权利。笔者认为,本诉当事人上诉的前提是审理撤销之诉的法院支持了当事人的请求,此时,可以初步认定当事人具有通过恶意诉讼或者虚假诉讼,侵害到第三人的利益的恶意,不应该再赋予其上诉的权利,否则,将导致纠纷无止无休,严重损害司法的权威性和公信力。


二、第三人撤销之诉、案外人异议和案外人再审竞合时的处理

  首先,应明确第三人撤销之诉在整个民事诉讼程序中的位置,其规定在民事诉讼法的总则中,而非一审程序、二审程序、再审程序和执行程序中,其存在自身独立的程序价值,独立于各类程序,可以视为和再审程序相互平行的一种救济制度,通过上面的分析可以看出,第三人撤销之诉应具有上诉审和再审两种程序的特点,有限审查、部分终审和应以判决、裁定的形式撤销原判决、裁定等二审程序的重要特点;但同时在立案阶段应该采严格审查原则,有需要审判委员会的讨论决定等审判监督程序的程序特点。

在明确第三人撤销之诉的独立的程序价值意义后,对于其竞合时的处理,则可以迎刃而解。笔者认为,在法院作出的裁判文书生效后,对于可能侵害其合法权益的,第三人可以主张撤销之诉,也可以作为案外人向上一级人民法院申请再审,其选择权在于第三人,这是以当事人意思自治为主的民事诉讼的本质决定的,但在尊重当事人意思自治的同时,要保障法院审判权的行使。同时,为了避免第三人(案外人)权利的滥用,应该明确,无论是第三人(案外人)依据其意志选择后抑或是法院依职权作出程序选择后,都不应该准许其具有变更的权利。

若第三人(案外人)未同时提起撤销之诉和案外人再审,当某一程序终结后,其基于相同理由或者不同理由是否可以再一次主张另一种救济程序?笔者认为,若第三人基于某一事实或者理由申请撤销之诉,被法院裁定驳回起诉或者判决驳回诉讼请求后,若基于相同的事实理由在其后主张案外人申请再审,法院直接裁定不予受理,且是终审裁定,不再享有对裁定不予受理的上诉权利。但若基于不同的事实或者理由又该如何处理?笔者认为,基于上面的分析,第三人申请撤销之诉和案外人申请再审是两种相互独立的程序,不存在先后的程序选择也不是一种非此即彼的程序,同时第三人撤销之诉和案外人申请再审均是一种有限审查原则,不得随意扩大或者变更审查范围。基于此,如果第三人(案外人)基于不同的事实和理由,符合第三人撤销之诉和案外人申请再审的请求,法院应该予以受理。

第三人提起撤销之诉后,被法院依法驳回诉讼请求或者裁定驳回起诉后,第三人(案外人)在执行的过程中提出执行异议,法院该如何处理?笔者认为,关键是看第三人(案外人)提出异议的事实和理由是否相同。若基于不同的事实和理由,法院应该予以处理,基于程序设置目的不同,同时第三人撤销之诉和案外人异议在程序设置上和审查处理的不同,法院应该受理并进行审查,符合条件的,按照执行程序中案外人异议的规定处理。

当事人基于相同的事实和理由是否可以先后主张两次第三人撤销之诉、案外人异议或者案外人申请再审?笔者认为,基于一事不再理的基本原则,对于第二次提起的,法院均不应该予以处理,否则,第三人(案外人)有违法利用救济权利之嫌,损害生效裁判文书的权威性和司法公信力,而如此主张权利救济本身就难逃恶意诉讼之嫌。


(作者单位:四川省邛崃市人民法院)

宁波市人民政府关于印发《宁波市金融单位运钞保卫工作规定》的通知

浙江省宁波市人民政府


宁波市人民政府关于印发《宁波市金融单位运钞保卫工作规定》的通知
宁波市人民政府


通知
各县(市)、区人民政府,市政府各有关部门、有关单位:
现将《宁波市金融单位运钞保卫工作规定》印发给你们,请认真遵照执行。
宁波市人民政府
一九九六年四月八日

宁波市金融单位运钞保卫工作规定
第一条 为加强金融单位运钞保卫工作,保障国家财产的安全,保证金融事业的顺利发展,根据有关法律、法规,制定本规定。
第二条 本规定所称金融单位,是指人民银行、专业银行、商业银行、政策性银行以及其它非银行金融机构。
第三条 金融单位应加强对运钞保卫工作的领导和管理,确保国家财产和职工人身安全,防止刑事和治安案件的发生。
第四条 金融单位运钞应当使用专用运钞车,未配备专用运钞车的,运钞时车内应当设有坚固防护装置的存放现金的箱(包)并锁定。
第五条 跨县(市)、区远途押运,必须派护卫车,实行两人以上武装押运。
第六条 运钞的押运人员必须是本单位职工或是专职押运人员,不得雇用临时工。
第七条 押运员、业务员、司机在押运中应当明确各自职责,并明确责任人。押运员主要是做好保卫、警戒工作,不得兼任司机或业务员。
第八条 运钞车出车前,押运员、业务员、司机等应按各自职责,对车况、油料、通讯工具、消防器材、防卫武器、器械等进行检查。
第九条 押运员在运钞过程中,应当时刻保持警惕性,在现金(含金银、有价证券等)装卸时,应当由一名押运员持武器或器械在车旁负责警戒。
第十条 金融单位应当在运钞车到达之前,派员在单位周围担任警戒任务,如发现可疑情况,应迅速通知运钞车改变路线,并报告公安机关。
第十一条 运钞车应当配备必要的通讯工具,能随时与本单位或警方进行联系。
第十二条 运钞车途中发生故障或交通事故,不能及时修复或处理的,随车人员应当守护现场,并与附近的金融单位或公安机关取得联系,及时采取有效措施,确保安全。
第十三条 运钞车到达目的地时,应当最大限度地靠近库房停放。押运员必须在款项安全入库(柜),通勤门落锁并确认无异常情况后,方可离开。
第十四条 执行押运任务的人员(含业务员、司机)必须遵守下列规定:
(一)不得泄露启运时间、行车路线和押运款项等情况;
(二)不得单独行动,不得饮酒,不得在车箱内吸烟,不得携带违禁物品和私人物品;
(三)不得让与押运无关的人员搭车;
(四)不得无故改变行车路线;
(五)不得办理与押运任务无关的事项。
第十五条 金融单位应制订好运钞过程中的应急预案,并经常进行演练和检查。
第十六条 公安机关应当为保证执行任务的运钞车辆的安全做好以下工作:
(一)按照规定核发《免检通行证》;
(二)对持有《免检通行证》的运钞车辆,应当免检放行,视情况提供就近停靠的便利和给予必要的停靠时间;
(三)执行运钞任务的车辆如发生交通违章情况,公安机关应当先登记放行,后予处理;
(四)执行任务的运钞车辆如发生交通事故,公安机关应当迅速赴现场处理,防止群众围观和发生哄抢事件,协助押运人员确保运钞车辆的安全。
第十七条 执行本规定成绩显著的单位和个人,分别由上级金融单位或公安机关给予表彰、奖励。
第十八条 对违反本规定的金融单位或个人,由主管金融单位或主管公安机关发出《限期整改通知书》,责令限期整改,并由上级金融主管部门对该单位治安保卫工作负责人和直接责任者给予行政处分;对限期整改执行不力,造成国家财产损失的,由有关部门依法追究法律责任。
第十九条 本规定的具体应用问题,由中国人民银行宁波市分行和市公安局按各自的职责进行解释。
第二十条 本规定自发布之日起施行。



1996年4月8日
契约型投资基金法律关系评析

卢映西(x8b8x8@sina.com)

南京经济学院WTO研究中心 江苏 南京 210003


  内容摘要:本文通过对国外成熟市场各种契约型投资基金法律关系模式的比较,提出了我国投资基金立法建议:在信托法的总体框架之下建立共同受托人法律制度。

  关键词:投资基金;信托;法律关系;共同受托人


  截至2002年底,我国证券投资基金数量已达71只,其中54只封闭式,17只开放式,份额达到1300多亿,达到深沪两市A股流通市值的10%以上。证券投资基金的迅速发展,迫切需要加强对投资基金法制的理论研究,特别是解决在理论和实践上长期困扰我们的投资基金法律关系问题。

  一、我国证券投资基金的法制建设概述

  随着我国投资基金从无到有,进而蓬勃发展的过程,与之相应的法制建设也经历了两个阶段:

  第一阶段是1987年到1997年。这十年处于试点阶段,基金的发展主要是依靠国家的政策和一些地方性法规,没有专门的全国性的立法。

  基金最早的立法是1992年深圳市出台的《深圳市投资信托基金管理暂行规定》,它属于地方性法规。该《暂行规定》借鉴了国外有关基金立法,是我国第一部专门调整基金发行、管理、运营等经济关系的法律规范。1993年上海市也颁布了《上海市人民币信托基金暂行管理办法》。1995年,中国人民银行经国务院颁布了《设立中国境外中国投资基金管理办法》,但这是一部专门调整境外发行并投资于国内产业项目的投资基金的法规,其他基金不适用。1995年开始,有关部门就开始起草“投资基金管理办法”,但由于种种原因,迟迟没有出台。因此,在这一阶段,我国投资基金的发展基本上可以说是无法可依。

  第二阶段以1997年《证券投资基金管理暂行办法》的颁布为开端。经过十年的试点工作和经验积累,我国基金全国性立法工作时机已经成熟,经过多年酝酿的全国性《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)终于出台。《暂行办法》出台标志着我国投资基金的发展进入一个崭新的阶段,也标志着我国有关部门对基金的监管在规范化、法制化的方面上了一个台阶。1998年《证券法》颁布实施,1999年《合同法》颁布实施,2001年《信托法》颁布实施,这一系列直接涉及证券投资基金运作和当事人主体的相关民事法律陆续出台,进一步完善了基金的配套立法。随着即将出台的《证券投资基金法》颁行,我国投资基金立法将进入更加成熟的阶段⑴。

  根据各国的立法和实践,投资基金主要有两种组织形态:契约型投资基金和公司型投资基金。公司型投资基金是以公司法为法理基础设立的,而契约型投资基金通常是以信托法为基础来构架其法律关系的。我国的《暂行办法》规范的是契约型投资基金,由于《暂行办法》出台时我国还没有信托法,只能采取无名契约的方式来确定投资基金当事人的法律关系,因此存在投资基金的法律构造和当事人法律地位不明确等问题。下面,我们拟通过对国外成熟市场各种契约型投资基金当事人法律关系模式的比较,对我国投资基金法律关系模式应作出的取舍和抉择进行分析。

  从我国现阶段的发展来看,我国大力发展的投资基金主要是证券投资基金,本文所论述的仅限于证券投资基金,因此,以下所提到的投资基金均指证券投资基金。

  二、投资基金法律关系的本质与模式

  (一) 契约型投资基金和公司型投资基金

  根据基金的法律基础和组织形态不同,可以将投资基金分为公司型投资基金(corporate type)和契约型投资基金(contractual type)。公司型投资基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份有限公司形式的投资公司。投资人——公司股东按照公司章程明确规定,享受权利,履行义务,根据投资回报情况领取股息、红利。公司型投资基金的结构,通常有三个当事人:(1)投资方。即投资公司,是公司型基金的所有权人,以发行股票的方式,建立基金,其股东即为受益人。(2)管理方。管理方是投资公司的顾问,提供调查材料和服务,双方订立管理契约,由管理方办理一切管理事务,收取管理报酬。但有关资金运用和证券买卖的重大事项,仍然由投资公司董事会策划,经决定后再委托证券经纪人代为执行。(3)保管方。投资公司将募集资金指定银行或信托公司为保管方。签订保管合同,保管投资证券,并办理每日每股净资产的核算,配发股息和过户手续等。

  契约型投资基金是指基于信托企业原理,由管理者、托管者和受益者三方当事人构成的投资基金形态。它由三方当事人构成:(1)管理人(委托人)。它是基金的发起人,由它来发行基金受益凭证,募集资金,然后将募集的资金交给受托人保管,同时对所筹集的资金进行具体的投资运用。(2)托管人(受托人)。受托人一般为信托人或银行,根据信托契约规定,接受委托,保管募集的资金及其他代理业务和会计核算业务。(3)受益人(投资人)。是认购受益凭证的投资者。他通过认购受益凭证,参加基金投资,成为基金当事人,并根据持有的受益凭证份额分享基金的投资收益。

  我国证券投资基金采取的是契约型。

  (二)投资基金法律关系的本质

  投资基金是信托在商事领域得到运用和发展的一种财产管理制度。我国的《暂行办法》将证券投资基金定义为“一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式,即通过发行基金单位,集中投资者的资金,由基金托管人托管,由基金管理人管理和运用资金,从事股票、债券等金融工具投资”。日本的《证券投资信托法》将证券投资基金定义为“基于委托人的指示,以将信托财产投资于特定的有价证券之运用为目的之信托,且以将其受益权分割,使不特定的多数人取得为宗旨”。从这些定义可以看出,投资基金具备信托的一般要素和法律特征。

  信托是指委托人将财产权转移于受托人,使受托人依信托目的为受益人管理或处分信托财产。信托关系包括两个基本构件:一是委托人将特别财产转移到受托人名下;二是受托人依信托目的对信托财产进行管理处分。契约型投资基金投资者应募后即将其资金转到保管公司名下,而管理公司与保管公司则根据信托契约约定的基金资产运作目的对之进行运营,所得权益交与投资者(受益人)。可见契约型投资基金当事人之间的法律关系与信托关系的两个构成要件相吻合,当事人的关系为信托关系。这种信托关系是证券投资基金运作的制度框架。这种制度的优势就在于产权界定清晰、职责分明,是一种既有分工合作,又有监督制约的多边激励制约机制,因而拥有强大的生命力。大陆法系的亚洲各国,无论日本还是韩国,在立法引进信托制度之后,信托都成为投资基金唯一的和法定的组织形式。

  正是因为证券投资基金本质上是一种信托,因此,很多国家都将投资基金纳入信托法来调整。但需要指出的是,投资基金是信托制度的发展和创新,这种信托关系具有其特殊性。这种特殊性表现在委托人的广泛性和不确定性,受托人资格的专门要求及受托人的分工配合与相互监督等方面。这些特殊性使各国都对之进行严格监管,许多国家都在信托法之外,用专门立法对之进行规范。如美国1940年的《投资公司法》。日本、韩国、香港及我国台湾地区等都对证券投资基金进行专门立法。

  (三)契约型投资基金法律关系模式的比较

  契约型投资基金发展水平较高的国家和地区如英国、日本、德国、韩国、香港等的契约型基金要受到有关信托法规的规范,并以规定三方当事人权利义务的信托契约为其典型特征。从有关国家的情况来看,在契约型基金具体信托结构安排上,大致有瑞士模式、日本模式和德国模式三类,三种模式各有利弊。