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我国期货刑法的重构

秦德良

[摘要] 我国期货刑法的立法模式、犯罪体系、刑罚配置还存在一些问题。在立法模式方面，最好将期货犯罪规定于未来的期货交易法中；在犯罪体系方面，将原诱骗期货投资者买卖期货合约罪拆散分别设立期货交易虚假陈述罪，期货交易欺诈罪；将原挪用期货交易保证金行为不再以挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理而是单独设立为挪用期货交易保证金罪，并增加单位犯罪的规定；将原非法经营期货业务罪单独规定，以便明确其主体，同时增加单位犯罪之规定；增设私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪。在刑罚配置方面，缩小同一罪刑罚幅度，增加资格刑种类。

[关键词] 期货刑法 立法模式 犯罪体系 刑罚配置


1999年刑法修正案，基本上确立了我国的期货刑法体系，这一体系基本上与我国期货交易发展水平、法治状况相适应，然而仍存在诸多不完善之处。

一、立法模式

（一）期货交易与期货法制建设的三条道路

证券、基金、期货是现代经济社会重要的投资工具，期货因其独特的套期保值和价格发现功能而引起投资者的关注，然而期货交易本身具有高度的组织性、高风险性，因而各国一般都极其重视通过法律手段去控制期货交易风险。迄今为止，世界各国（地）通过立法规制期货交易大致走出了三条道路。首先是英美等国的自发型发展在先，立法规制在后的道路。美国从1848年创造了期货交易方式，一直到1922年才颁布《谷物期货法》，英国直到1939年才颁行《防止诈骗投资法》。英美“先发展，后规范”的道路与当时世界经济发展形势，英美法系的法律背景有很大关系。其次是中国香港地区、巴西等走出的“先规范，后发展”的道路，香港地区在筹建期货交易所之前先行颁布了《商品期货交易所（禁止）条例》，1976年9月颁布了《香港商品交易条例》，建立这些基本法规后，才于1976年12月正式成立香港商品交易所。这种“立法在先”的道路能充分享受期货立法的“后发性利益”，避免在期货立法道路上走弯路。我国大陆期货市场立法走出了第三条道路，即“边发展，边规范”，从1988年开始进行期货市场研究与试点，就不断以“暂行办法”、“试行办法”、“通知”、“暂行条例”等法规性文件对期货交易进行民事、行政规制。1993年全国人大法制委员会草拟出《期货交易法草案》，惜一直未交付审议。1999年是期货交易立法的丰收年，《期货交易管理暂行条例》，99刑法修正案（主要是期货刑法）予以通过并施行。“边发展，边规范”使得我国期货法已初具雏形，相信在最近几年，《期货交易法》必将通过实施。

（二）期货犯罪的立法模式

立法模式是指期货犯罪刑事立法的表现方式，即在立法上，以什么样的方式规定期货犯罪，要么将期货犯罪规定在刑法典中，要么以单行刑法的方式，要么在《期货交易法》中规定期货犯罪的刑法规范。立法模式属于立法技术问题，可以从宏观模式、中观模式、微观模式三方面去看。[1][P138-143]从目前国（境）外的立法实践来看，还没有在统一的刑法典中明确具体规定期货犯罪的立法例。之所以如此，大致有以下原因：首先，当代刑法发展的一个趋势，是实体法律关系附有罪刑规定的越来越多，刑法典之外的刑罚规定层出不穷，即所谓“泛刑罚化”，以致许多民事、经济法规中都直接规定了刑事责任。在经济文化迅速发展，社会及其成员的素质不断提高的情况下，“泛刑罚化”和淡化自由刑、生命刑的“刑罚罚金化”是两个并行不悖的趋势，它与现代社会“泛经济化”或“泛商化”，法的调整趋于综合化、专业化、精细化、普遍化、民主化和文明化的现象或要求是一致的。事实上，现代刑法与行政法一样，业已形成社会经济等公共管理之具体内容从中分化出去的“离心力”。只是鉴于犯罪属于最严重的违法行为，其社会危害及政权对罪刑之关注程度远甚于民事和行政法律责任，这种实际分化过程和时间较之行政法可能要缓慢得多。经济刑法，行政刑法、专业刑法等现象和概念的出现，已经显现了这种分化的苗头。这种现象代表着现代经济和法律发展的客观要求和趋势，希望一部刑法典永远能够容纳所有的罪刑条款，或编纂一部“经济刑法”来包罗各种专业罪刑，都是不合时宜的，难以行得通的。从长远看，规范经济、社会秩序、政治和军事活动等具体规定，都将从刑法典中分化出去，最终使刑法“纯”化为刑事普通法和以自由刑制度为主干的“人身侵权法”。[2][P143-145]其次在于期货犯罪的特殊性，期货犯罪与证券犯罪一样是金融犯罪中的新成员，其罪与非罪的界限不易把握，比如在高风险、高回报，极具投机性的期货交易业务中如何认定“诈骗”行为，就是一个非常复杂的问题。同时，期货犯罪中的犯罪数额与一般经济犯罪、一般金融犯罪或一般财产犯罪相比，都是特别巨大，少则几十万，多则上亿元，而一般金融犯罪立案的起刑点也不过上万元，如果以此为参照确定起刑点，则打击面过大，不利于期货市场的健康发展。由于这些原因，致使期货犯罪的立法模式也比较特殊。从国（境）外立法实践看，期货犯罪的宏观立法模式为以下几种：

第一是以美国为代表的附属型立法模式。中国台湾、香港地区的期货犯罪立法模式亦是如此。美国刑法中的期货犯罪是规定在《商品期货交易法》中，不仅详细规定了期货犯罪的具体行为，而且规定了重罪、轻罪的不同刑事责任，是名副其实的附属刑法，与我国大陆期货法规“罚则”中仅仅概括规定“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”完全不同。这种立法模式的特点较多地考虑了期货犯罪自身的特殊性，对与整个刑事法体系的协调性考虑较少，但这种立法模式针对性强，操作性强，功效性大，且易于修改，以适应期货交易这种复杂的交易形式且不致于引起太大震动，充分体现了务实的立法观与司法观。

第二是以1990年以前的日本以及德国为代表的立法模式。1990年前日本专门规范期货交易的是《商品交易所法》，也是认定期货犯罪的基础性法规，但对期货犯罪的具体适用还须运用日本刑法典关于欺诈罪、背信罪、业务侵占罪等的有关规定，最终对被告人的行为进行判定。德国的期货犯罪主要规定在德国交易所法中，但是，在德国司法实践中，用来惩治商品期货交易中的犯罪行为的还有其它一些法律。其中，主要是德国刑法典第263条诈骗罪，第264a条资金投资诈骗罪，第266条背信罪，第284条非法开设赌场罪。信用业法和反不正当竞争法中的刑法规定也曾经被考虑使用过。[3][P260]日、德的这种立法模式较多地考虑了刑法典的统一协调性及刑事立法的稳定性，较少考虑期货犯罪的特殊性，这在实践操作上有一定弊端，故日本于1990年通过了《商品交易所法》修正案，专门规定了不少的期货犯罪行为。

美、日、新、中国台湾、香港对期货犯罪立法模式的趋同反映了在高度市场经济化国家、地区，在期货交易非常成熟，期货交易法规非常完善情况下，期货犯罪立法模式的总体趋势。

我国大陆于1999年9月1日开始实施《期货交易管理暂行条例》，其中“罚则”对期货犯罪及其相关犯罪的规定仅限于“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这样的附属刑法有名无实。1999年12月25日通过并实施的刑法修正案主要是有关期货犯罪的。很明显我国期货犯罪的立法创造了第三种模式：规定于统一的刑法典中，并且将其与证券犯罪及其它金融犯罪完全规定在一起。

从1979年刑法实施以来，我国刑法对经济犯罪一般采取三种宏观立法模式：[4][P50]一是在统一刑法典中规定，二是单行刑法，三是附属刑法。97刑法实施后只保留了第一种模式，后在1998年又通过了关于外汇犯罪的单行刑法。在对期货犯罪立法前，有学者建议将期货犯罪规定在期货交易法中，即采取附属刑法的立法方式。[5]还有学者提议将与证券犯罪完全融合在一起统一纳入“大一统”的刑法典中。[6]可见立法者采纳了第二种意见。

中国期货犯罪宏观立法模式最大优点是考虑到了刑法典的统一协调性，更重要的是如此立法更显得简明扼要，重点突出。然而，其缺点非常明显，首先是它忽略了期货犯罪的特殊性，尤其是它不仅放在刑法典中而且与证券犯罪完全一致，没有考虑证券犯罪与期货犯罪的不同。其次，不利于保持刑法典的稳定，如要保持稳定则适应性较差。期货交易法是需要经常修订的，期货犯罪也是如此，而修改刑法典不仅程序复杂而且易引起较大震动。相反若规定在期货交易法中不仅修改易，震动小，而且有利于期货交易的参加者、中介者、组织者、监管者更熟悉期货犯罪的规定，有利于预防犯罪。

中国期货犯罪宏观立法模式与中国的低下的法治水平有一定关系。中国人的整体法治意识水平低，简明扼要或许正符合中国人胃口，中国历代追求政治、经济、文化的大一统观念及实践也深深地影响了中国现代人的思维方式。立法水平低（粗疏简陋，缺少前瞻性），法治落后（只求简明扼要，否则难懂），惯于整体直观的思维方式（片面追求刑法典的“大一统”）造就了期货犯罪立法模式的当然性。随着中国法治的进步，期货犯罪立法可能会向美、日的立法模式靠拢。

从中观上看，根据完整的期货犯罪刑法条文在一部法律的条文结构中的状况，期货犯罪立法模式可以分为：集中型，分散型。前者指完整的罪刑条文在“罚则”一章予以规定，后者则分散在不同的章中。另外，根据罪状与法定刑的配制状况，期货犯罪立法模式可以分为一罪一刑模式和数罪一刑模式。各种模式无优劣之分。

从微观上看，根据期货犯罪罪状的规定方式，期货犯罪立法模式可以分为：罪状叙明式，法条违反式。

我国期货犯罪宏观立法模式是法典型，中观立法模式是集中型、一罪一刑模式，微观立法模式是罪状叙明式。真正需要改进的是法典型模式，我认为最好将期货犯罪规定于未来的期货交易法中。

二 、犯罪体系

（一）我国现行的期货犯罪体系

期货犯罪体系是指针对期货交易中的违规、违法行为，期货刑法所设定的违反期货交易制度的各个犯罪所构成的统一体。99刑法修正案第一次正式确立了我国的期货犯罪体系：擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪；伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪；期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪；编造并传播期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖期货合约罪；操纵期货交易价格罪；挪用期货交易保证金罪；非法经营期货业务罪八大罪。其中挪用期货交易保证金罪按挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理，非法经营期货业务罪以非法经营罪处理。这一体系分别对期货交易中的重大违规、违法行为进行了刑事规制：从擅自设立期货交易所、期货经纪公司到非法开展“地下”期货业务，从内幕交易到价格操纵；从挪用保证金到虚假信息、误导交易等方面，初步确立了期货犯罪体系，确立了国家对期货交易所、期货经纪公司的审批管理制度，期货交易管理制度，信息披露制度，公开、公正、公平交易制度、禁止欺诈交易制度等的刑法保护。这对打击期货犯罪，保障投资者合法权益，维护期货市场健康发展起了重要作用，然而，期货交易、期货交易的刑事规制在我国大陆基本上还是新事物，该犯罪体系还存在诸多不完善之处。

（二）现行期货犯罪体系的局限性及重构

从维护投资者利益，维护期货市场的健康稳定出发，我们有必要建立更科学、更完善的期货犯罪体系。
简论“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之适用

2000年12月18日 14:29 樊崇义
内容提要
修正后的刑诉法增设了“证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，这一规定吸收了无罪推定原则关于疑罪从无的内容，是立法上的一大进步。证据不足主要表现在：据以定案的证据不实，构成犯罪的要件缺乏必要的证据予以证明等。证据不足的无罪判决属于无罪判决的一种，应坚持其既判力。对其变更只能按照生效裁判的再审程序，依法进行。
关键词 无罪判决 证据 效力 变更
＊ ＊ ＊

八届人大四次会议关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定对原刑诉法第120条进行了重大修改，增设了“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。”这规定标志着我国民主与法制的进步，因为它吸收了无罪推定原则关于疑罪从无的处罚方法。但是，立法作出规定以后，在诉讼理论上关于这种判决的归属和性质，在诉讼实务上关于这种判决的适用，特别是什么叫做证据不足？适用的标准是什么？还有对这种判决的变更程序，即判决后又发现了新的事实、新的证据，从证据不足到证据充分，作何处理等等。针对这些问题，本文试作探讨和研究。
一、历史性的进步必须肯定

修改后的刑诉法颁布实施以来，对刑诉法第162条第（三）项关于“证据不足的无罪判决”的规定，有国内外均有议论。一些人认为这种判决归属不明。即作为法院的判决，有罪就是有罪，无罪就是无罪，所谓“证明不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，界限不清，似是而非，甚至认为这仍是一种存疑判决。我们认为，根据我国诉讼历史的发展，从有罪推定到无罪推定，从疑罪从有、从轻、从挂，到疑罪从无，作出无罪判决，按无罪对待，这一个发展的过程，不能不说它是一个历史性的进步。

对于证据不足的刑事案件如何下判的问题，在我国的诉讼历史上既有教训也有经验。早在我国古代的《唐律疏议》中，就有所谓“疑罪”之说，即“虚实之证等，是非之理等”。在漫长的封建专制主义的统治下，封建统治者采用“疑罪从有”的处理原则。新中国建立以来，我们也走过一段弯路。直到党的十一届三中全会以来，才冲破了这一禁锢的领域。1989年11月4日，最高人民法院在《关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》中指出：“对于因主要事实不清、证据不足，经多次退查后，检察院仍未查清犯罪事实，法院自己调查也无法查证清楚的，不能认定被告人有罪的，可直接宣告无罪。”这一重要批复，其实质就是吸收了无罪推定关于“疑罪从无”的处理原则。修改后的刑事诉讼法第162条第（三）项的规定，进一步把这一重要批复规范化、法律化，以国家基本法的形式加以肯定，这是我国第一次以立法形式确立了刑事诉讼处理疑案的法律标准，为司法工作处理疑案提供了法律依据。对于这一历史性的进步必须充分肯定。
二、关于证据不足的适用标准

关于证据不足的适用标准，涉及到刑事诉讼的案件证明标准问题。根据我国刑事证据理论和刑事诉讼法的规定，刑事诉讼的证明标准有二，一是案件事实、情节清楚；二是证据确实、充分。刑事诉讼法第162条第（一）项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。显然，我国对刑事案件判决的证明标准就是“案件事实清楚，证据确实、充分。”

案件事实清楚，是指行为的发生、发展、过程和结果明确无误。所谓案件事实，在罗马法上称之谓“七何要素”，即“何人、何事、何时、何地、何方（法）、何因、何果”等七个要素或情节构成。案件事实清楚就是构成案件事实的“七何要素”必须明确无误。按照现代刑法关于犯罪构成的理论，行为人的行为构成犯罪，必须在犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面等四个要件达到明确无误。“七何要素”也好，犯罪构成的四大要件也好，指的都是案件事实（或曰犯罪事实）的构成。但是，案件事实是否符合客观真实，是否明确无误，必须依靠证据来确认。即事关定罪处刑每一项事实、情节，或每一构成要件，都必须有证据加以证明。立法对证据的要求必须达到“确实、充分”的标准。

证据确实、充分是对据以定案的根据，即证据的质和量的要求，“确实”是对全案证据质的要求，“充分”是对全案证据量的要求。质与量的辩证统一，构成刑事证据的证明标准。但是，在审判实践中，究竟何谓证据确实？什么叫证据充分？则是办案人员难以掌握和运用的一个难题，也是人们长期认识不一，说法种种的一个热点，更是我们认定“证据不足”的关键所在。根据我国刑事证据理论与实践，关于证据是否确实、充分的认定标准概括如下：
(1)据以定案的证据均已查证属实。即均具有客观性、相关性和合法性；
(2)案件事实、情节都有必要的证据予以证明；
(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；
(4)全案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。
上述第(1)点是证据确实的要求，第(2)、(3)、(4)共同构成证据充分的要求，欠缺其中任何一点都不能认为证据已经确实、充分。[1]
据此，我们认为证据不足是指证明案件事实的证据，未达到上述四项标准。在审判实务中主要表现在以下诸方面：

第一，据以定案的某个或某些证据不真实不可靠。即不具有客观性、关联性和合法性，尚未达到确实可靠的标准。这是确保案件质量的基础，也可称之谓基本标准。因为它会导致一错百错的严重后果。在实际工作中，常常据据以定案的每一个证据是否具备客观性、关联性和合法性，作为检验案件质量的基本标准，是有其深刻道理的。

第二，作为犯罪构成的某个要件或几个要件的案件事实没有必要的证据加以证明。例如犯罪主体要件的证据不足，“立法者一般是从年龄和病理两个方面来界定犯罪的能力的有无”，[2]即“刑事责任年龄和刑事责任能力成为犯罪主体成立的两个法定要件，”[3]即使法人犯罪，“作为犯罪主体实施的犯罪是法人这个有机整体的犯罪，但是，法人是由自然人组成的。当自然人作为法人的成员负担刑事责任时，当然也必须具备责任年龄和责任能力这两个法定要件”。[4]由此就不难看出，关于犯罪主体要件的证据不足，主要是对行为人的刑事责任年龄和刑事责任能力的证明，缺少必要的证据。详言之，没有出具身份证，没有查证行为人的出生证，证明其犯罪时的年龄已经达到法定的责任年龄；关于行为人的刑事责任能力，没有科学的司法精神病鉴定或其他证据证明其是否患有精神分裂症、精神错乱症、痴呆症、病理性醉酒等，均可视为证据不足。再如关于犯罪客观方面要件的证明，作为犯罪的客观方面，应包括行为和行为的方式、对象、结果，以及行为赖以存在的时空条件。按照刑法的传统理论讲，作为客观方面要件，就是案件事实之中的时间、地点、方法（手段）、过程和结果，所有这些环节必须要有相应的证据加以证明，缺少任何一个环节所必需的证据，均可视为证据不足。总之，作为犯罪构成的四大要件，是案件事实的基本内容，或曰基本事实，每一个要件必须具备相应的证据加以证明。否则，就是基本证据不具备，就是证据不足。

第三，据以定案的全部证据（或曰全案证据）必须是排除了矛盾，表现出同向性，对案件事实得出的结论必须具备排它性。所谓排除矛盾，是指本案证据与证据之间，证据与案件事实之间，每一个证据的前后之间，排除了疑点和矛盾；所谓同向性，是指全案证据经过综合、排列表现为同一个方向，要么肯定，要么否定，要么作为，要么不作为；所谓排它性，是指全案证据的证明结果，得出了唯一的结论，排除了其他一切可能。如果本案的证据在判决前，存有疑点，矛盾没排除，既有肯定有罪的证据，又有否定有罪的证据，不能得出唯一的结论，就形成一个疑案，疑案的存在就是证据不足的表现。

认定证据不足的方法可概括为三点，一是个别判断，逐个审查。即要对案件的每一个证据的证据力和证明力加以确定，紧紧抓住判断每一个证据的标准，也就是客观性，关联性和合法性这项标准，加以权衡，不符合标准的应视为证据不足；二是运用比较、鉴别、分析的方法，进行综合判断，排除矛盾，凡是矛盾没有得到排除，即可视为证据不足；三是实物检验的方法，又称实物验证法则。按照唯物主义的基本立场和观点，案件中所有的言词证据，都要有实物证据验证，作到言之有物，即使没有收集到实物证据，也要把各种言词证据中所涉及到的人、财、物的来源和去向加以说明。如是否确有此人？以及案件所涉及的钱、财、物有无可靠的来源和下落等等，不能只靠言词证据定罪处刑，有供无证，只有证言，只有被害人的陈述，没有实物证据验证，或曰没有必要的证据说明各种实物的来源和去向，均可视为证据不足。当然，由于刑事案件的复杂性，犯罪分子作案不留现场，案中实物消毁或者挥霍已尽，往往没有实物证据可查。针对这种情况，仍要贯彻实物验证法则，没有直接的实物可证，可以收集相应的间接证据（或曰情况证据），说明确有此人，确有此事，确有此款，确有此物等等，总之，不能只靠口供或几个言词证据定案。我们认为，一个案件只有被告人的供述和辩解，不能定罪处刑，只有被害人的陈述也不能下判，只有一个或几个证人证言证明，都属于没有达到证明的标准，均可叫做证据不足。
三、证据不足的无罪判决的效力和变更

关于“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的归属和效力问题，我国刑事诉讼法修改公布以后，国内外学者的看法和认识并不一致。有的学者提出，作为法院的判决要么有罪，要么无罪，刑事判决只能划分为有罪和无罪两种。基于这一理论，他们认为不应有证据不足的无罪判决，甚至说这种规定的实质，仍是介于有罪与无罪之间的存疑等；有的学者还建议，既作为无罪判决，其法律性质和效力应该与刑诉法第162条第（二）项的规定等同，没有必要作为第（三）项单列出来。我们认为我国刑诉法第162条第（三）项关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，其法律性质与归属，乃至法律效力，在行文中已经明确，它就是无罪判决，根据这一判决应对被告宣告无罪，如果在押应立即释放，不应该再把它理解为“存疑判决”或相对于有罪和无罪之间的“第三种判决”。因为就立法者的本意而言，我国刑诉法的修改过程中，在基本原则部分增设了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。在增设这一诉讼原则时，就注意到必须吸收“疑罪从无”这一合理因素。刑事诉讼法第162条第（三）项的规定，就是这一合理因素和诉讼原则的具体运用，就是针对长期以来一些地方适用“存疑判决”或者久押不判、悬而不决这种挂起来的作法而作出的立法禁止。“修正后的刑事诉讼法吸收了西方无罪推定的精神，明确规定了疑罪从无的处理原则，这比原刑事诉讼法对此回避规定，导致不少疑案久拖不决，犯罪嫌疑人长押不放，在人权保护上无疑是一大进步。”[5]立法关于证据不足判决无罪的规定，一方面是针对我国的实际情况，总结我们的经验和教训，出自审判实践的实际需要；另一方面是在认真研究和吸收国外的一些经验之基础上产生的。例如在苏格兰“有罪、无罪、证据不足，这三种判决体系已经存在二百五十多年了，其中‘证据不足’判决是在审判结束时将人释放并禁止因同一犯罪对其再次审判的裁决”。[6]

关于“证据不足的无罪判决”的变更问题，人们的认识也是不一致的。有一种观点认为，判决以后，获取了新的、充分证据，还可以重新起诉，重新审判。例如《刑事诉讼法的修改与适用》一书在谈到这个问题时，指出：“退一步论，即使被告人真正有罪，公安机关、检察机关经进一步工作，获取了新的、充分的证据，还可以重新起诉，人民法院经依法开庭审理，认为事实清楚、证据充分的，仍然可以宣告被告人有罪。”[7]“这种判决在性质上是无罪的，与前项无罪判决在法律后果上完全相同。法院判决后，如果侦查机关后来又取得了犯罪的证据，可以另行起诉”。[8]由此可见，对一个经人民法院作出的发生法律效力的无罪判决，如何处置的问题，是摆在我们面前不容回避的。上述两书作者直言不讳，即有了证据另行起诉，另行审判就是了。但是，我们认为这是涉及到生效判决的稳定性问题，对已经发生法律效力的判决的变更不是一个简单的重新起诉和重新审判问题。在诉讼理论上关系到“一事不再理”诉讼原则问题，在程序上关系到审判监程序的适用问题，不能有任何的随意性。因为人民法院判决的变更关系到法律的尊严和权威。

“一事不再理”原则本是罗马共和国时期民事诉讼中的一项重要原则，指案件一经法官宣判后，就发生“既判力”，不能因同一罪行而对被告再次起诉。即“同一案件曾经有实体上的确定判决，其犯罪的起诉权业已消灭不得再为诉讼之客体”。[9]这一原则为后人在刑事诉讼中广为适用，特别是资产阶级革命胜利后的西方国家，把它作为一项重要的诉讼原则，甚至还把它规定为宪法原则。美国宪法修正案第5条规定：“受同一犯罪处分的，不得令其两次生命或身体上的危险”。[10]法国刑事诉讼法典第368条规定：“任何在法律上无罪释放的人，不得再因同事实而重新被拘押或起诉，即使是以其他罪名案”。[11]联合国关于《公民权利、政治权利国际公约》第14条第七项规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同罪名再予审判或惩罚。”[12]适用这一原则的目的是为了维持法院裁判的权威，兼以保护被告人的人身权利，以免其因同一案件而受多次裁判。

但是，从刑事诉讼的根本目的和任务出发，“一事不再理”原则的适用，一些国家和地区又兼采“既判力排除规则”，即适用“一事不再理”的一些例外或补救措施。我国台湾刑事诉讼法对于“既判力”的排除规则，规定了以下三种情形：

“（一）回复原状。因迟误上诉期间致判决确定者，于其原因消灭后五日以内得声请回复原状，继续审判（刑诉法第67条至第70条）。此乃为维护当事人之诉讼利益，避免其利益不当剥夺而设立救济制度。

（二）再审。判决确定后如可认为已经确定之判决有错，遂许当事人声请再审，以改正确定之判决（刑诉法第420条以下各条）。此乃维护刑事司法发现真实之目的，救济事实错误而设立制度。

（三）非常上诉。判决确定后发现该案件之审判系违背法令者，检察长得向最高法院提起非常上诉，以匡正确定判决（刑诉法第441条以下各条）。此乃为统一法令，而对于法令的误用予以救济之制度”。[13]