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论科学发展观与行政诉讼中房屋登记具体行政行为的合法性审查/向建军

时间:2024-07-10 14:24:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9427
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党的十六届三中全会明确提出科学发展观后,党的十七大报告强调指出:“科学发展观,第一要务是发展,核心是以人为本,基本要求是全面协调可持续,根本方法是统筹兼顾。”深入贯彻党的十七大精神,是当前行政审判机关的一项重要政治任务,行政审判人员在行政审判中要以邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导,以科学发展观为统领,按照构建社会主义和谐社会的总体要求,紧紧围绕"发展、平安、和谐"的工作主线,化解行政争议,增进人民群众与行政机关的相互理解和信任,力求司法活动的法律效果与社会效果的有机统一。 因城市房屋所有权登记与广大市民生活息息相关,目前行政管理相对人因对城市房屋所有权登记不服提起行政诉讼的案件较多。下面笔者就科学发展观与行政诉讼中房屋登记具体行政行为的合法性审查作以下粗浅认识。
一、我国城市房屋所有权登记制度现状
房屋所有权登记制度属不动产物权登记制度的一部分,有关不动产物权登记制度,现国际上主要盛行三种登记制度,一是契据登记制度,源于法国,又称法国登记制度。它的理论基础是登记对抗主义,该制度的特点是:(1)登记为不动产权利变动对抗第三人的要件:(2)登记采取形式审查;(3)登记没有公信力;(4)以权利人为登记编排顺序;(5)登记物权的变动情况。二是权利登记制度,源于德国,又称德国登记制度。它的理论基础是成立要件主义或称登记生效主义,该制度的特点是:(1)在当事人合意的基础上的登记才发生不动产权利变动效力;(2)对登记申请进行实质审查;(3)登记具有公信力:(4)以不动产为登记编排顺序:(5)登记只记载不动产的现状态,而不记载变动状态。三是托伦斯登记制度,为澳大利亚托伦斯爵士所创,它的理论基础是地卷交付主义,该制度的特点是(1)由政府进行一次总清理,将土地按照自然区域做成土地登记薄,然后将土地的权利对号入座。(2)采取当事人申请登记制度。;(3)已登记的不动产的转移和变更,未经登记,不发生效力;(4)对登记申请进行实质审查。我国现行的不动产登记制度不等同于上述任何一种登记制度,党的十六届三中全会提出科学发展观以后制定,并于2007年10月1日施行的《物权法》,使我国现行的不动产登记制度进如了较为完善时期。《物权法》第六条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。”第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力,未经登记不发生效力,但有法律规定的除外。”从上述规定可以看出,我国不动产物权一般实行登记制度,有下列特殊情况除外:1、依法属于国家所有的自然资源;2、物权的设立、变更、转让和消灭的一些特殊情况,非依法律行为而发生的物权变动情形:第一,因人民法院、仲裁委员会的法律文书,人民政府征收决定等,导致物权设立、变更、转让或消灭的,自法律文书生效或人民政府征收决定等行为生效时发生效力。第二,因继承或受遗赠取得物权的,自继承或受遗赠开始时发生效力。第三,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。在我国不同的不动产有不同的具体登记制度,有关城市房屋所有权登记制度主线为,城市房屋所有权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力,不登记的,不受保护。城市房屋所有权在实行登记时,登记机关在将不动产权利记载于登记薄的同时,发给不动产权利人权属证书,登记是房屋权属公示的一种方式和制度,发证则是在登记的同时,登记机关发给权利人权利凭证,这种权利凭证不能流通,房屋所有权转移不以当事人交付权利证书为准,登记的法律效力来自于登记机关登记簿,《物权法》第十六条规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”故如果权利证书与登记簿不一致时,应当以登记簿记载为准。《物权法》第十一条规定:当事人申请登记,应当根据不同的登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。《城镇房屋权属登记管理办法》第十条、第十七条、第二十七条的规定,登记机关应当对权利人(申请人)的申请进行审查。权属清楚、产权来源材料齐全的,方可核准登记,并颁发房屋权属证书。根据上述法律、法规的规定,登记机关负有保障交易安全的职责,其对登记手续和材料审核的范围,不仅包括权利人提供的登记手续和材料是否齐备等形式审查,还应包括房屋登记材料的真实性、权属是否清楚等实质审查。综上,我国现行城市房屋所有权登记制度具有如下特点,(1)实行的是当事人申请制度;(2)对登记申请材料进行实质审查;(3)登记具有公信力;(4)已登记的房屋的转移和变更,未经登记,不发生效力。
二、法院审查城市房屋行政登记具体行政行为合法性应注意的问题
观念决定思路,观念决定行为,观念决定结果。按照科学发展观的本质要求,行政审判人员在对城市房屋所有权登记具体行政行为进行审查时,必须贯穿坚持以人为本,更新司法观念,积极探索加强和改进行政审判工作新路,努力建设公正高效权威的司法制度主线。充分体现社会的公平和正义,维护行政管理相对人的合法权益,促进官民和谐。
如何对城市房屋所有权登记行政案件进行合法性审查,是进行表面审查,实质审查还是两者兼而有之?从审判实践来看,往往对房屋登记案件合法性审查认识观念的分歧直接导致了案件审理结果的差异,比如在申请材料存在争议的情况下,有的法院以事实不清为由判决撤销登记行为,有的法院则判决驳回原告诉讼请求,事实上造成了法治的不统一。因此,对此类问题必须予以明确。笔者认为,房屋所有权登记具体行政行为的合法性进行审查是由其认定事实的主要证据是否确实、充分,适用法律、法规是否正确,是否符合行政程序,有无超越职权、滥用职权等方面的问题构成。房屋登记机关工作人员在作出房屋所有权行政登记行为时必须做到主体适格,事实清楚,证据确凿,程序合法,适用法律、法规正确。人民法院应从以下四个方面审查城市房屋所有权登记具体行政行为的合法性。
1、权限审查。审查作出房屋所有权登记的机关是否有作出房屋所有权登记行为法定职权,即对其是否存在超越职权进行审查。我国《行政诉讼法》给超越职权的定义是行政机关及其工作人员在执行职务中,行使了法律没有授予的职权或超越法律授予其职权范围的行为。法院审查房屋所有权登记行为的机关是否有作出房屋权属行政登记行为职权时,主要是通过审查登记机构向法庭提供的证据材料,同时根据原告或第三人提供的证据材料以及法院收集到的证据材料,来判断行政机关是否具有作出被诉具体行政行为的职权。行政登记行为的行政管理职权是由法律、法规及规章规定确定的,审查这一问题时主要是通过审查法律规范来判断登记机构是否有作出被诉具体行政行为的职权。就现在法院受理的房屋行政登记案件情况看,当事人对登记机关的法定职权极少发生争议,笔者在此不作详谈。
2、程序审查。即审查作出房屋所有权登记行为程序是否合法。法定行政程序就是已被法律规范形式所确认和规范了的行政管理方式、步骤、顺序和时限。行政程序的主要制度有告之、回避、职能分离、听取当事人陈述和申辩、听证、说明理由、行政救济等。《房屋登记办法》第七条规定的办理房屋登记,程序并不复杂,一般不涉及告之、听证等程序,其主要为:(一)受理登记申请;(二)权属审核;(三)记载于登记簿;(四)颁发房屋权属证书。只有在房屋登记机构认为必要时,可以就登记事项进行公告。审查房屋登记行为是否存在违反法定程序的问题,既是一个事实问题,也存在一个法律问题,所谓事实问题即是行政机关实施具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限。所谓法律问题,行政机关作出具体行政行为程序是否违反法律、法规、规章及其它规范性文件有关程序问题的规定。在诉讼过程中,当事人就程序上的事实问题发生争议是经常发生的,程序上的事实问题由法院通过审查证据来认定。
3、证据审查。即审查作出房屋行政登记行为事实证据是否确实、充分。关于法定职权、程序、事实这几个方面是否合法均存在一个有无证据证实的问题。笔者在这谈到的主要是具体行政行为认定事实的证据。如果房屋所有权登记行为认定的事实主要证据不足,也意味着该登记行为缺乏事实基础,即违反了我国《宪法》“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,属违法行政行为,依法必须撤销或确认无效、违法。在诉讼过程中,当事人就事实主要证据是否确实、充分发生争议是最多的,审判人员如何认定房屋所有权登记行为认定的事实主要证据确实、充分是一个值得探讨的问题。
4、适法审查。即审查作出房屋行政登记行为适用法律、法规是否正确。适用法律和认定的事实是不可分割的,关于当事人对适用法律是否准确的争议,主要有两种情况:一是当事人对房屋所有权登记行为认定的事实有争议,对适用法律存在争议;二是当事人对房屋所有权登记行为认定的事实没有争议,仅对适用法律存在争议。审判机关判断作出房屋行政登记行为适用法律、法规是否正确时,主要从以下几个方面审查具体行政行为的法律依据:(1)职权来源的依据即有作出房屋所有权登记行为法定职权依据(确保有主体资格)。(2)房屋所有权登记行为实际操作程序和法定程序的相关规定。(3)法律规范设定或禁止该登记行为的具体条款。(4)作出房屋所有权登记行为相应的其它法律依据。  三、法院对房屋行政登记行为有部分瑕疵的处理
我国传统行政诉讼理论界一直认为,除行政赔偿外,行政诉讼不应适用调解制度。迄今为止,我国有关行政诉讼的立法及有关规范性文件也一直规定行政诉讼不适用调解。但对部分行政诉讼案件,判决后社会效果不一定好。在行政诉讼过程中适用调解随着科学发展观理念的不断被普通民众接受,构建社会主义和谐社会、建立行政诉讼调解制度现已成为法治进程中的一大焦点,有的法院探索对两种类案件政诉讼案件进行调解,一是,行政机关及其工作人员拥有较大的自由裁量权的当事人不服行政处罚案件,在自由裁量权范围内进行调解。此类案件一般不涉及房屋行政登记案。二是,法院通知第三人参加诉讼的案件,理论依据是此类案件原告与第三人更可以在不违反法律强制性与禁止性规定的情况下在诉讼中自由行使处分权。 例,笔者所在法院受理原告金某不服被告市房管局为第三人夷某颁发《宜昌市房屋所有权证》案,法院了解到原告诉讼的目的是为和第三人民事纠纷打基础,同时法院审理查明,被告为第三人夷某颁发《宜昌市房屋所有权证》存在部分瑕疵,但被告为第三人颁发上述房产证,是有历史原因的,涉及人员多,判决会造成其它案外人财产争议,并引起其他多人诉讼,社会效果不一定好。后经法院组织调解、被告在场,原告与第三人就补偿达成协议,以原告撤诉结案。笔者认为,在房屋行政登记行为有部分瑕疵的时,法院应该在坚持“以人为本”,维护社会的“正义”的前提下进行调解,具体分两种情况处理:1、法院通知第三人参加诉讼的案件,如果判决社会效果不好,法院可以做工作促使原告与第三人达成协议,以原告撤诉结案。如上述案例。2、行政审判人员首先应向行政机关释明其具体行政行为存在的瑕疵,再让行政机关自行纠正错误,在达到原告诉讼目的的情况下,人民法院允许和支持原告撤诉。因为在所有的“民告官”的诉讼中,无论是公民还是法人,其与行政机关的主体相比较而言,都是绝对的“弱势群体”!因为,行政机关代表的是国家行政主管部门,而公民和法人代表的是自身的弱势个体,如果不是司法机关和审判部门运用法律手段进行干预和调处的话,很难想象处于弱势地位的公民或法人会获得公正公平的待遇!为此,党的十七大指出:要“加强宪法和法律的实施,坚持公民在法律面前人人平等”,要“维护社会主义法制的统一、尊严、权威”,要“深化司法体制改革”、“优化司法职权配置”、“建设公正高效权威的社会主义司法体制”。同时强调:要把“尊重和保障人权,依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利”作为“全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法制国家”的一项重要内容,强调要“坚持依法治国的基本方略,树立社会主义法制观念,实现国家各项工作法制化,保障公民的合法权益”。上述精神均突出了法制保障公民合法权利和以人的权利为核心的重要性!
上述处理方法有效的增进了公民与政府之间的相互信任,促进了“官”与“民”和谐,减少了社会不安定的因素,取得了较好的社会效益。
四、房屋登记机关对申请人提交的申请材料怎样进行审查,审查到什么程度。
《物权法》第十二条对登记机关应该履行的职责规定的比较原则,具体对登记审查应采用何种方式没有作规定,也没有界定什么是实质审查,什么是形式审查,笔者认为,该条规定本意是因登记机构各自的职权范围不同,为了使登记机构能在坚持以人为本大前提下,在各自的职权范围内,充分履行职责,尽可能保证如实、准确、及时登记不动产物权有关事项,避免登记错误。站在科学发展观的高度,房屋登记机关对登记申请材料应该进行实质审查,只有进行实质审查,才能确保房屋所有权登记行为正确、合法,最大限度的保护行政管理相对人的合法权益。但怎样进行实质性审查,审查到什么程度是一个值得探讨的问题。笔者认为,登记机构作出房屋登记,对申请人提供的材料进行审查,应以尽“合理注意义务”,确保登记内容的真实性为限,登记机构对登记手续和材料进行审查,主要包括四个方面。一是,审查登记手续、提供的材料等是否合法、齐全。例,法律、法规、规章及规范性文件要求提供原件的,登记机关应要求申请登记人员提供原件。建设部2001年8月29日《城市房地产权属档案管理办法》第十条规定:归档的有关房地产权属的材料,应当是原件;原件已存城市建设档案馆或者经房地产管理部门批准决定的,可以是复印、复制件。复印、复制件应当由经办人与原件校对、签章,并注明校对日期及原件的存放处。该规定中所指的归档的有关房地产权属的材料是申请人提供的,根据上述法律、法规、规章的规定,申请人申请房屋登记提交有关房地产权属的材料应该是原件,原件已存城市建设档案馆或者经房地产管理部门批准决定的,可以是复印、复制件。复印、复制件应当由经办人与原件校对、签章,并注明校对日期及原件的存放处。在行政诉讼过程中,如果被告所举证据,房地产权属材料不能提供原件,复印、复制件,又无经办人与原件校对、签章,没有注明校对日期及原件的存放处。法院应该认定该证据不符合相关法律规定的形式要件,被告在作出被诉行政行为时,未尽到形式审查义务。二是,审查登记手续和材料的主要内容的真实性。登记机关怎样审查登记手续和材料内容的真实性,需要在实际工作中不断总结经验,逐步完善。笔者认为,登记手续和材料的主要内容的真实性,靠有证明力的证据证明。《物权法》第十二条第二款即规定了登记机构应该履行对申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看的职责。根据该条规定,对登记手续和材料的主要内容的真实性审查,如果申请人没有提供有证明力的证据的,应该要求申请人员提供有证明力的证据印证。例如,如果申请人员称某企业终止,申请将其房屋转移到第三人名下。这就涉及某企业是否终止真实性判断,某企业是否终止最有证明力的证据应该是某企业工商登记机关的证据材料,登记机关应要求申请人员提供工商部门的有关证据证明某企业终止,如果登记机构仅凭申请人员提交某企业内部材料就认定某企业终止,不符合《物权法》第十二条第二款的规定,对材料的真实性没有尽到应尽的“合理注意义务”。三是,对申请人员提供的材料存在的疑点,应予以核实。《物权法》第十二条第一款第(四)项规定了登记机构应该履行就登记事项询问申请人的职责。笔者认为,需要询问申请人的情况应包括对申请人员提供的材料存在的疑点调查、核实。如果登记机构对申请人提供的登记材料疑点没有进行核实,就作出了房屋登记行为,说明登记机构没有尽到应尽的“合理注意义务”。关于登记机构对申请人员提供的材料公章印鉴的真假,是需要鉴定才能得出结论的,笔者认为,登记机关是没有能力做到的,如果每次登记都去鉴定,不符合行政权的效率性。故笔者认为,对公章印鉴的真实性审查,在无人提出异义的情况下,一般不需要进行鉴定。《物权法》第二十一条规定“当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任,登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”如果是申请人提供的材料公章印鉴是虚假的,最终承担赔偿责任的是提供虚假材料的人。国家赔偿责任是过错责任,如果登记机关没有过错,则不应该承担赔偿责任。
综上,坚持以人为本和以人为核心的科学发展观,在行政审判实践中具有极其重要的指导意义和实践意义。行政审判人员要始终把实现好、维护好、发展好行政管理相对人的根本利益作为行政审判实践的出发点和落脚点,才能审理好房屋登记行政案件,用实际行动促进经济健康发展和社会和谐进步。科学发展观与行政诉讼中房屋登记具体行政行为的合法性审查,在此笔者只作初略探讨,仅供参考。


参考文献:《科学发展观读本》 湖北科学技术出版社 责任编辑吴瑞临
《行政办案手册》 法律出版社出版,2004年第3版。
王振清主编、吉罗洪副主编:《行政诉讼前沿实务问题研究》,中国方正出版社2004年9月第1版。
胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社。
王达撰写:《物权法对行政审判的影响》
王达著:《中国拆迁法律理论与实务》,中国财经经济出版社


(作者单位:湖北省宜昌市西陵区人民法院)
论民法基本原则的法律效力

郎 元 鹏


序 言
民法和任何其他法律一样,都具有滞后性。所谓民法滞后性,是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性,社会生活是发展的,新的民事关系会不断涌现,而民法总是会落后于社会关系的发展的,这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系。因此,一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都一一作出规定,另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在,并且这些都是与社会经济或人民生活密切相关的,法律又不能不调整,这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整。在这种情况下,又何以来断别当事人的行为,如何解决当事人之间的纠纷?何以作出判决呢? 笔者认为,在这种情况下,特别在实行成文法制度的中国,这就要靠法律(民法)的基本原则,因为在没有法律规范的情况下,只有法律(民法)的基本原则才是评价和判断当事人行为的准则,有关规定法律(民法)的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据。

一 关于原则和民法基本原则的概念
要研究民法基本原则问题,须首先研究民法基本原则的概念,而要研究民法基本原则的概念,则须考证原则一词的含义。
对于“原则”一词,就一般意义来讲,据《现代汉语词典》中的解释,是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】;但“原则”一词在法律中有其特殊的含义,根据英国《科林法律词典》,“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 【2】;世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理;为其他(指法律)构成基础或根源的全面的规则或原理( a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others )” 【3】。从上述考证可以看出,“原则”在法律中,或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。
关于“民法基本原则”的概念,对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者,在许多民法学教科书和著作中,一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和内容,国内外学者的表述并不一致。有的认为,它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】;有的认为,民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则【5】;也有的认为,它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据;还有的认为,它是民法的指导方针,对民法的各项规定及其实施,都有指导的效力和作用。
虽然上述各种观点和表述有所差异,但学者们的认识在许多方面是一致的,即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用,民法基本原则无论是在立法上还是在司法上,无论是在规范民事主体的行为上,还是在判断民事主体的合法性上,都自始至终发挥根本原则的作用,任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。

二 民法基本原则的特征
通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容,可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征:
第一、 它是贯穿于整个民事立法和司法活动,能够体现民法的本质和特征,对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用,即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”,是民事主体从事各种民事活动的基本准则,渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】,在各类民事规范中都有体现;如果只反映在一部分民法规范中,只对某一类民事活动起指导作用,则不能认定为民法的基本原则,其只能为民法的某项制度的基本原则,例如物权法中的“物权法定主义”原则,它只是物权法律制度的基本原则,而不能视为民法的基本原则。
第二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想,但它须具体化,由法律固定下来,不是以法律条文规定下来的内容,不能为民法的基本原则,只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”,因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。
第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则,将被一贯视为法律的基础,在这些原则的基础上,引申和发展法律的原则、规则和制度【7】,是无可争议的、必须遵守,它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强【8】;违反了民法的基本原则,尽管是当事人双方协商一致的意思表示,但还是无效的【9】。

三 民法基本原则作为法律规定,具有法律效力
如前所述,民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容,既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。
民法基本原则的法律效力具体表现在:
其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础【10】。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。
其二,民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据【11】。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律,民事主体在实施民事行为时,要符合民法的具体规范,更重要的是要符合民法的基本原则,因为民法的基本原则更准确,更概括,更容易掌握和理解。因此,实施民事法律行为,既要遵守民法的具体规范,又要符合民法的基本原则,尤其是在民法中缺少具体规定的情况下,后者更为重要。

四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据
民法基本原则作为法律规定,具有法律约束力,这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。对此,虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议,但各国无论在民法理论、法律规定或司法实践,均提供了有力的支持。
既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据,那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件,不论调解,还是裁判,都不能违反民法的基本原则;确定双方当事人的行为是否合法,哪方的行为应当支持,哪方的行为应当谴责或不予支持,必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。法官在审理案件的时候,适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导,所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。
引用法律基本原则进行裁判,这是各国民法所允许的,中国当然也不应例外。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据,而且在一定的条件下,习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如,我国台湾地区施行的《台湾民法典》第一章第1~2条就规定:“民事,法律所未规定者依习惯,无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 【12】,其明确规定了以习惯、法理补充法律的方法。
在司法实践方面,《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中,山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中,应当遵循诚实信用的原则,而且违反了第5条的规定,侵害了被上诉人合法的民事权益,依照民法通则第7条的规定,上诉人的这种行为,还损害了社会公共利益,扰乱了社会经济秩序,是不正当的竞争行为,必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。” 【13】作出了终审判决,这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。


参考资料:

(1) 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》,1996年7月修订第三版,商务印书馆出版,第1549页
(2) Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ,第428页
(3) Black's Law Dictionary, Fifth Edition,by Henry Campbell Black, M.A 1979,第462页
(4) 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版,第48页
(5) 杨立新主编《民法》教育部规划教材 2000年9月中国人民大学出版社第1版,第一章第二节
(6) 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版,第158页
(7) 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版,第45页
(8) 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版,第158页
(9) 最高人民法院1988年10月14日 关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复
(10) 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版,第48页
(11) 杨立新主编《民法》教育部规划教材 2000年9月中国人民大学出版社第1版,第一章第二节
(12) 《台湾民法典》第一章第1~2条
(13) 《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”


国务院办公厅、中央军委办公厅转发教育部总参谋部总政治部关于在普通高等学校和高级中学开展学生军事训练工作意见的通知

国务院办公厅 中央军委办公厅


国务院办公厅、中央军委办公厅转发教育部总参谋部总政治部关于在普通高等学校和高级中学开展学生军事训练工作意见的通知
国务院办公厅 中央军委办公厅
国办发(2001)48号




各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构,各军区、省军区、各
军,各军兵种、各总部、军事科学院、国防大学、国防科学技术大学,武警部队(军
级以上单位):
教育部、总参谋部、总政治部《关于在普通高等学校和高级中学开展学生军事训练工作的意见》已经国务院、中央军委同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。
在普通高等学校和高级中学开展学生军事训练(以下简称学生军训)工作,是全面贯彻党的教育方针,推进素质教育,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义新人的客观要求,是为国防和军队建设培养造就大批高素质后备兵员的重要措施。地方各级政府和军事机关要从为国家培养合格人才和加强国防后备力量建设的战略高度,充分认识做好学生军训工作的重要性,切实加强领导,保证学生军训工作的顺利开展。各普通高等学校和高级中学要把学生军训作为学校教育工作的一项重要内容,科学制定计划,严密组织实施,确保学生军训工作的落实。军、地各有关部门、单位要相互支持,密切配合,努力开创学生军训工作的新局面。


(教育部、总参谋部、总政治部 二○○一年五月二十九日)


1985年以来,在党中央、国务院、中央军委的领导下,按照《中华人民共和国兵役法》关于对学生进行军事训练(以下简称学生军训)的有关规定,我国在部分普通高等学校和高级中学(含中等职业学校,下同)中有组织、有计划、有步骤地开展了学生军训试点工作。经过军、地各有关部门和学校的共同努力,学生军训试点工作取得了显著成绩,摸索出了一套符合我国国情、行之有效的学生军训办法。为在普通高等学校和高级中学全面开展学生军训工作,现提出如下意见:
一、学生军训工作的指导思想和目的
学生军训工作的指导思想是:以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和江泽民同志关于学校教育和国防建设的重要论述为指导,以《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》、《中华人民共和国国防教育法》和《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》(中发〔1999〕9号)为依据,按照教育要面向世界、面向未来、面向现代化的要求,围绕国家人才培养的长远战略目标和国防后备力量建设的需要,组织开展学生军训工作。
学生军训工作的目的是:通过组织学生军训,提高学生的思想政治觉悟,激发爱国热情,增强国防观念和国家安全意识;进行爱国主义、集体主义和革命英雄主义教育,增强学生的组织纪律观念,培养艰苦奋斗的作风,提高学生的综合素质;使学生掌握基本军事知识和技能,为中国人民解放军培养后备兵员和预备役军官、为国家培养社会主义事业的建设者和接班人打好基础。
二、学生军训工作的规划和要求
全国学生军训工作应有计划、分步骤地开展。从2001年起,各地要将未开展学生军训工作的普通高等学校和高级中学列入学生军训规划,统筹安排,逐步开展学生军训工作。
学生军训是普通高等学校本、专科学生的必修课,学校要纳入教学计划。学生军训内容包括军事理论教学和军事技能训练两个部分。军事理论采取课堂教学的形式进行,军事技能训练主要采取在校内集中组织实施或在训练基地分批轮训的形式进行。普通高等学校本、专科的军事理论课教学时间为36学时,军事技能课训练时间为2-3周。学生军训的具体内容按照重新修订的《普通高等学校学生军事训练大纲》执行。暂不具备军事技能训练条件的普通高等学校,要先开设军事理论课程,并积极创造条件在2005年前按要求开展学生军训。
高级中学的学生军训,今后统一纳入社会实践课程进行。学生军训内容和课时安排按照重新修订的《高级中学学生军事训练大纲》执行。
三、学生军训工作机构
全国的学生军训工作在国务院、中央军委领导下,由教育部、国防部负责。教育部要继续健全已设立的国防教育(包括学生军训)工作机构。各省(自治区、直辖市)教育行政部门要配备学生军训工作人员,组织承办学生军训工作。军队有关学生军训工作由总参谋部、总政治部组织实施,总参谋部动员部和总政治部干部部、群工局具体负责,对外称“全军学生军训工作办公室”。军区司令部、政治部有关业务部门,省军区(含卫戍区、警备区,下同)司令部、政治部按照职能分工,负责组织承办学生军训日常工作,对外分别称“××军区学生军训工作办公室”和“××省军区学生军训工作办公室”。军队各级学生军训工作办公室,分别设在总参谋部动员部、军区司令部动员部和省军区司令部。
编配派遣军官的省军区和军队院校分别成立学生军训教研室,主要担负本区域内重点普通高等学校部分军事理论课的教学任务,协助普通高等学校对专职军事教师进行培训。学生军训教研室接受学生军训工作办公室的工作指导。普通高等学校应加强对学生军训工作的管理。设有人民武装部的普通高等学校,学生军训、枪支管理和其他兵役、动员等工作,由人民武装部负责。
县(市、区)教育行政部门和县(市、区)人民武装部负责指导高级中学学生军训工作。
四、学生军训工作的师资配备
普通高等学校开展学生军训所需的军事教师,采取学校聘任与部队派遣军官相结合的办法解决。高级中学开展学生军训工作所需的军事教师,采取聘任兼职教师的办法解决。
普通高等学校聘任军事教师的数量,由学校根据配备教师的有关规定和学生国防教育、军训任务确定。军事教师要选配政治思想好、热爱国防教育事业、具备军事专业素质和训练管理能力的人员担任。普通高等学校专门从事军事教学工作的教师,按国家有关规定聘任。
军队派遣军官总额为893人,编制单列,不计入军队总定额。派遣军官编制由总参谋部下达,人员由省军区和部分军队院校派出。派遣军官要具备良好的军政素质,较好的理论教学和施训能力并具备相应学历。军队院校的派遣军官,职务等级编配比例和专业技术职务结构比例,与本校同类教员相同。省军区的派遣军官,一般由省军区教导大队管理。派遣军官由派出单位按照在职军官的管理办法执行,享受在职军官的同等待遇。派遣军官在普通高等学校开展军训工作期间,由学校按本校教师的相同待遇,提供必要的工作条件和生活保障。派遣军官调配、管理等相关制度,由总政治部规定。
普通高等学校组织学生集中进行军事技能训练期间,如需要部队派战士帮助训练,由学校向省(自治区、直辖市)教育行政部门和省军区提出计划,经审核后,报军区批准安排。
五、学生军训工作的保障
中央部(委)所属学校学生军训工作经费由国家财政纳入学校主管部门预算管理,实行综合定额拨款;地方所属学校学生军训工作经费,由地方政府根据学生军训工作的实际予以安排。普通高等学校、高级中学要将学生军训工作经费纳入学校经费预算内予以保障。学生军训工作经费主要用于:集中训练期间参训学生及派遣军官、帮训战士的伙食补助;训练器材、资料的购置;参训学生训练服装补助;学生在军训基地训练期间的水电费补助等。
为保证普通高等学校学生军事技能训练的效果,各地要充分利用现有民兵训练基地承担学生军训任务。有条件的地区,地方政府要增加经费投入,完善现有民兵训练基地等相关设施,逐步使学生军事技能训练在基地集中进行。各省军区、军分区、县(市、区)人民武装部要为学生军训工作使用训练基地提供便利条件。
学生军训工作所需枪支、弹药由各省军区在民兵武器装备中调整解决。配发给学校的军训枪支,由各省军区进行技术处理,使其不具备实弹射击的条件。实弹射击用枪,由学校提出使用计划,省军区安排解决,用后由学校按规定进行擦拭保养并及时交回。实弹射击用弹,按学生军训大纲规定的弹药使用标准,由省军区按计划从民兵训练弹药中拨给。学生军训期间使用的枪支、弹药要按照民兵武器装备管理的有关规定严格管理,确保安全。
六、加强对学生军训工作的组织领导
地方各级政府和军事机关要从国家人才培养和国防建设的高度,充分认识学生军训工作的重要性和必要性,切实加强对学生军训工作的领导,及时研究解决工作中遇到的新情况、新问题。军、地有关部门、单位要各负其责,密切协作,切实加强对学生军训工作的指导和监督,及时总结推广经验,建立健全各项管理制度和措施,严防发生事故。普通高等学校和高级中学要把学生军训工作列入议事日程,统筹安排。要按照学生军训大纲的规定,保证军训内容和课时的落实;要加强军事教师队伍和军事教育学科的建设,积极开展教学研究,定期组织培训,努力提高军事课程教学质量;要不断完善军训与教学设施,改进教学手段,为学生军训创造良好的条件;要通过学生军训形成良好的学风校风,促进学校全面建设。


2001年6月26日